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Anac, nessun limite all’anticipazione del prezzo nelle procedure sotto soglia

Con delibera n. 1050 del 14 novembre 2018 l’Autorità Nazionale Anticorruzione fa chiarezza in una materia ostica e che ha creato diverse diatribe

lavori stradali
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La legge lo stabilisce chiaramente: l’istituto dell’anticipazione del prezzo nelle procedure sotto soglia comunitaria non ha limiti né divieti, come disciplinato dal Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016. È quanto ha ribadito l’Anac, l’autorità nazionale anticorruzione, con la delibera n. 1050 del 14 novembre 2018 concernente la richiesta di un parere per la soluzione di una controversia tra la Provincia di Cuneo e una società di costruzioni piemontese in merito alla realizzazione di un raccordo stradale nelle vicinanze di Racconigi.

Due visioni contrapposte

A sollecitare l’intervento dell’Anac ci aveva pensato la ditta costruttrice, chiedendole un parere circa la sussistenza dell’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere l’anticipazione del prezzo nelle procedure sotto soglia. La stazione appaltante, nel caso in oggetto, per l’affidamento dei lavori aveva indetto una procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 D.lgs. 50/2016 il cui capitolato, all’art. 26 prevede che “non è dovuta l’anticipazione del prezzo e non trova applicazione l’art. 35 co. 18 del Codice dei Contratti”.

In risposta, la Provincia di Cuneo sosteneva che il divieto di anticipazione del prezzo inserito nel capitolato speciale d’appalto nel caso specifico “sarebbe pienamente valido alla luce di un’interpretazione sistematica del testo di legge. Infatti, l’art. 35 che prevede, al comma 18, l’obbligo di corresponsione dell’anticipazione da parte della stazione appaltante all’appaltatore riguarda le procedure sopra soglia comunitaria e sembrerebbe non applicarsi alla procedura di cui all’oggetto che invece è di importo inferiore a tale soglia e quindi disciplinata dal successivo art. 36 in cui dell’anticipazione del prezzo non si fa menzione”. L’istituto dell’anticipazione del prezzo nasce con l’obiettivo di consentire all’appaltatore di affrontare le spese iniziali necessarie all’esecuzione del contratto, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto. Ecco perché l’ANAC nella deliberazione è arrivata alla seguente conclusione: “Non avrebbe senso precludere tale facoltà di accesso all’anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore”.

La storia di una normativa ricca di modifiche nel tempo

L’istituto dell’anticipazione del prezzo è stato oggetto di numerose modifiche normative che si sono succedute negli anni. Inizialmente lasciata alla discrezionalità dell’amministrazione, in seguito è stato ritenuto obbligatorio che, in tutte le procedure di gara, fosse “accreditata all’impresa, indipendentemente dalla sua richiesta, entro sei mesi dalla data dell’offerta”, come ribadito dall’art. 26, co.1, L. 109/1994. Successivamente l’anticipazione è stata ridimensionata dal 10% al 5% dell’importo contrattuale dall’art. 2, co.  91 e 92, L. n. 662 del 1996, con la Legge finanziaria del 1997.  Il D.L. 28 marzo 1997, n. 79, convertito in legge 28 maggio 1997, n. 140, con finalità di contenimento della spesa pubblica, disponeva il generale “divieto alle pubbliche amministrazioni e agli enti pubblici economici di concedere, in qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in materia di appalti di lavori, servizi e forniture”.

La giurisprudenza cambia nel 2013, quando la necessità di favorire gli investimenti e dare impulso all’imprenditoria, ha indotto il legislatore a ripristinare temporaneamente l’istituto dell’anticipazione, fissato prima nell’importo del 10%, poi del 20% (art. 8, co. 3-bis DL 192/2014 e poi art. 7, co.1, DL  210/2015). Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016, al comma 18, dell’articolo 35 rubricato “Rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia” viene istituzionalizzata l’anticipazione del 20% calcolata non più sull’importo contrattuale ma sul “valore stimato dell’appalto”. Un’anticipazione, tra l’altro, da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori e subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori. L’art. 12, co.1, del DL 28 marzo 1997 n. 79 convertito in legge il 28 maggio 1997, n. 140, deve considerarsi “tacitamente abrogato per incompatibilità con la nuova disciplina, peraltro di grado gerarchicamente superiore”, come scrive nelle sue spiegazioni l’Anac. “La collocazione della norma nell’ambito dell’art. 35 rubricato ‘Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti’ è stata giudicata ‘infelice e inconferente’ dalla dottrina, mostrandosi come una scelta erronea e non sorretta da adeguata motivazione”.

E ancora: “Nel parere 30/03/2017, n. 782 del Consiglio di Stato – Commissione speciale – contenente Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 si osserva che ‘la sede più corretta della disciplina racchiusa nel comma 18 dell’art. 35 sarebbe il titolo V, relativo all’esecuzione (…), se del caso nell’art. 113-bis, con appropriata modifica della relativa rubrica’. La portata generale dell’obbligo risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall’amministrazione al fine di dare impulso all’iniziativa imprenditoriale”. Ecco dunque spiegato perché non sarebbe logico vietare l’accesso all’anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore. L’art. 35 D.lgs. 50/2016 va considerato dunque “una norma di carattere generale che detta disposizioni in ordine alle modalità di calcolo del valore dell’appalto” e non una norma “specifica relativa ai contratti sopra soglia in contrapposizione alla successiva di cui all’art. 36”.

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