Appalti, avvalimento e soccorso istruttorio: la guida dell'Anac | Ingegneri.info

Appalti, avvalimento e soccorso istruttorio: la guida dell’Anac

Una rassegna ragionata delle massime e dei pareri di precontenzioso emessi nel corso del 2017 dall'Autorità Nazionale Anticorruzione

Appalti pubblici, avvalimento e soccorso istruttorio: la guida dell'Anac
image_pdf
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac) ha pubblicato una rassegna delle massime dei pareri di precontenzioso emessi in tema di avvalimento e soccorso istruttorio, corredate da indicazioni relative alla disciplina di riferimento e alla giurisprudenza amministrativa.
Forniamo una sintesi di alcune massime tratte dalla rassegna, che tratta diversi temi:

Contratto di avvalimento

L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico privo dei requisiti necessari per la partecipazione ad una gara di soddisfare quanto richiesto dalla stazione appaltante avvalendosi di risorse, mezzi e strumenti di altri operatori economici.
La semplice dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria non può in alcun modo essere considerata come una forma atipica di contratto di avvalimento (Parere di Precontenzioso n. 1332 del 20 dicembre 2017).
Risulta legittima l’esclusione del concorrente nel caso in cui nella dichiarazione di impegno non siano specificamente indicati i requisiti tecnici e le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria (Parere di Precontenzioso n. 1333 del 20 dicembre 2017).

Possesso dei requisiti di carattere generale da parte dell’impresa ausiliaria

In presenza di grave irregolarità fiscale definitivamente accertata nei confronti dell’impresa ausiliaria, é conforme alla normativa vigente la revoca dell’aggiudicazione disposta a favore dell’impresa concorrente in rapporto di avvalimento permanente (Parere di Precontenzioso n. 52 del 1° febbraio 2017).

Sono operanti anche nei confronti dell’impresa ausiliaria le disposizioni del Codice degli appalti relative alla commissione di gravi illeciti professionali, tali da renderne dubbia l’integrità o l’affidabilità come pure la clausola di esclusione relativa alle violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse (Parere di Precontenzioso n. 213 del 1° marzo 2017).

Requisiti di carattere speciale oggetto del contratto di avvalimento

Il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento. E’ necessario che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l’impegno dell’avvalsa sia a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante (Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20 dicembre 2017).

Soccorso istruttorio

L’istituto del soccorso istruttorio cosiddetto rinforzato, introdotto con il comma 2- bis dell’art. 38 del Dlgs. n. 163/2006 dal Dl n. 90/2014 rende possibile la sanatoria degli elementi o dichiarazioni essenziali mancanti o irregolari, purché l’operatore economico da un lato sia in effettivo possesso, entro il termine ultimo di presentazione dell’offerta, dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara e, dall’altro, ottemperi alle richieste di integrazione della stazione appaltante entro il termine fissato da quest’ultima, comunque non superiore ai dieci giorni.

E’ legittima l’esclusione dell’operatore economico che abbia invocato il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio per sopperire alla mancanza ab origine  di requisiti di partecipazione richiesti dalla stazione appaltante (Parere di Precontenzioso n. 1087 del 25 ottobre 2017).

Cause tassative di esclusione

E’ legittimo il ricorso al soccorso istruttorio al fine di integrare la documentazione e le dichiarazioni mancanti relative ai requisiti di partecipazione anche nei in casi in cui la lex specialis non lo prevedeva e comminava espressamente l’esclusione dalla gara (Parere di Precontenzioso n. 606 del 31 maggio 2017; Parere di Precontenzioso n. 1340 del 20 dicembre 2017).

Attenzione necessaria sul fronte della sanzione pecuniaria (per le gare bandite sotto la vigenza del Dlgs. n. 163/2006 e fino alla novella apportata dal decreto correttivo del d.lgs. 50/2016)

La sanzione deve essere versata solo se l’operatore economico intende proseguire nella gara; qualora il partecipante non intenda proseguire la propria partecipazione alla gara, tale corrispettivo non è dovuto (Pareri di Precontenzioso n. 319 e n. 320 del 29 marzo 2017).

Irregolarità dell’offerta tecnica ed economica

Integrazione del contenuto dell’offerta
Non è consentito esperire il soccorso istruttorio per precisare o integrare elementi dell’offerta tecnico-economica (Parere di Precontenzioso n. 488 del 3 maggio 2017; Parere di Precontenzioso n. 792 del 19 luglio 2017; Parere di Precontenzioso n. 900 del 6 settembre 2017).
Non è possibile acquisire dichiarazioni integrative dell’offerente al fine di rettificare l’offerta errata (Parere di Precontenzioso n. 26 del 18 gennaio 2017).
In presenza di incertezza interpretativa della legge di gara l’obiettiva regola dell’imparzialità (a cui consegue l’esclusione) cede al principio generale del favor partecipationis (Parere di Precontenzioso n. 1086 del 25 ottobre 2017).
Le offerte di gara sono suscettibili di essere interpretate, ed eventualmente rettificate, dalla stazione appaltante alla ricerca dell’effettiva volontà del dichiarante, purché non si attinga a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima (Parere di Precontenzioso n. 882 del 1° agosto 2017).
Mancata sottoscrizione dell’offerta
E’ sanabile la carenza della sottoscrizione dell’offerta, con pagamento della sanzione,  ferma restando la necessità che l’offerta sia riconducibile al concorrente in modo da escluderne l’incertezza assoluta circa la provenienza (Pareri di Precontenzioso n. 432  e n. 433 del 27 aprile 2017; Pareri di Precontenzioso n. 1177 e n. 1179 del 15 novembre 2017; Parere di Precontenzioso n. 1298 del 12 dicembre 2017).
Oneri di sicurezza aziendali
In una gara indetta in vigenza del Dlgs. 50/2016  la cui lex specialis non contempli l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, in caso di mancata esplicita indicazione di detti oneri da parte di un concorrente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il soccorso istruttorio, previa verifica della natura formale dell’integrazione (Parere di Precontenzioso n. 2 dell’11 gennaio 2017; Parere di Precontenzioso n. 226 del 1° marzo 201739; Parere di Precontenzioso n. 423 del 12 aprile 2017; Parere di Precontenzioso n. 1081 del 25 ottobre 2017).

I requisiti

Dichiarazione di possesso dei requisiti di carattere generale
E’ legittima l’attivazione del soccorso istruttorio per sanare l’incompletezza della dichiarazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso, dai soggetti specificatamente indicati ((Pareri di Precontenzioso n. 215 e n. 218 del 1° marzo 2017).
In riferimento al subappalto, è ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio al fine di integrare i nominativi della terna di subappaltatori (Pareri di Precontenzioso n. 487 del 3 maggio 2017 e n. 973 del 27 settembre 2017).
Dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere speciale
Non è legittima l’esclusione dell’operatore economico che non ha compilato il campo del Dgue relativo ai requisiti di idoneità professionale senza la previa attivazione del soccorso istruttorio (Pareri di Precontenzioso n. 685 del 28 giugno 2017 e n. 695 del 5 luglio 2017).
E’ legittimo il ricorso al soccorso istruttorio per permettere al concorrente la regolarizzazione della dichiarazione dei requisiti di capacità tecnica previsti dalla lex specialis, fermo restando che la sussistenza del possesso dei requisiti medesimi deve essere verificata al momento fissato dalla legge di gara quale termine per la presentazione dell’offerta (Parere di Precontenzioso n. 54 del 1° febbraio 2017).
Avvalimento
E’ inapplicabile il soccorso istruttorio per colmare le lacune del contratto di avvalimento apportandovi integrazioni postume. E’ ammissibile l’integrazione del contratto di avvalimento al fine di chiarire la piena responsabilità solidale del concorrente e dell’impresa ausiliaria (Pareri di Precontenzioso n. 392 del 12 aprile 2017 e n. 1026 dell’11 ottobre 2016).
Soccorso istruttorio successivo all’aggiudicazione
E’ legittima la riattivazione del soccorso istruttorio al fine di completare il processo di emendamento di ulteriori e diverse irregolarità formali (Pareri di Precontenzioso n. 50 del 1° febbraio 2017 e n. 946 del 13 settembre 2017).
Cauzione provvisoria e contributo integrativo all’Autorità
Il soccorso istruttorio trova applicazione anche in caso di irregolarità relative alla cauzione provvisoria (art. 75 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 93 del Codice dei contratti), a condizione che essa sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta. E’ legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui, nel termine concesso dalla stazione appaltante, il concorrente abbia prodotto, invece dell’originale richiestogli, una copia non autenticata della polizza fideiussoria stipulata a titolo di garanzia provvisoria (Parere di Precontenzioso n. 531 del 17 maggio 2017).

Copyright © - Riproduzione riservata
L'autore
Appalti, avvalimento e soccorso istruttorio: la guida dell’Anac Ingegneri.info