Appalti: i requisiti di esperienza valgono solo nelle gare di servizi | Ingegneri.info

Appalti: i requisiti di esperienza valgono solo nelle gare di servizi

Una sentenza del Consiglio di Stato sui criteri di valutazione dell’offerta e sul punteggio in gare di servizi. L'illecito professionale come causa di esclusione da una procedura di gara

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Il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 279 del 17 gennaio 2018, disponibile e scaricabile a fondo pagina, afferma che l’inserimento di requisiti di esperienza tra i criteri di valutazione dell’offerta è ammissibile nel solo caso di appalti di servizi e che la causa di esclusione dell’illecito professionale può operare solo a fronte di un precedente definitivo. Inoltre, i chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante su una procedura di gara devono ritenersi ammessi nei limiti in cui non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della stessa.

La vicenda dell’impianto sportivo

La vicenda attiene alla concessione da parte di un Comune del servizio di gestione di un parco pubblico e dell’impianto sportivo di proprietà comunale posto al suo interno. Il Comune aveva avviato un’indagine di mercato mediante avviso pubblico per manifestazione di interesse, per individuare l’operatore economico per la gestione della struttura. Criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 10 punti all’offerta economica e di 90 punti all’offerta tecnico-qualitativa.

Le partecipanti dovevano, inoltre, predisporre un progetto di utilizzo dell’impianto, a cui era attribuito un punteggio massimo di dieci punti, elaborato e sviluppato tenendo anche conto, tra l’altro, delle puntuali indicazioni specificate nella lettera di invito, quali: la previsione di utilizzo libero di porzioni dell’impianto, anche affidate a terzi, al fine di mantenere e garantire l’equilibrio economico-finanziario della gestione; l’elaborazione di un dettagliato piano degli orari di apertura previsti per lo svolgimento di un esercizio annuale tipo, con adeguata programmazione di aperture prolungate e/o straordinarie in occasione di eventi e manifestazioni organizzate dallo stesso gestore o da altre realtà culturali e commerciali della zona.

La gara veniva aggiudicata in base a una valutazione che si fondava sul presupposto che le tre sezioni della lettera d’invito dovessero essere interpretate come riferite ad una proposta progettuale di gestione dell’impianto e non ad un requisito di esperienza maturato con riferimento ad attività pregresse. Il soggetto concorrente impugnava il provvedimento di aggiudicazione, sostenendo che i criteri di valutazione dovessero interpretarsi come requisiti di esperienza e non come requisiti progettuali e che quindi, correttamente, aveva fatto riferimento alla sua esperienza pregressa ed all’attività svolta a favore delle categorie protette indicate in tali punti della lettera di invito (scuole, disabili, anziani, minori). Al contrario, l’offerta dell’aggiudicataria era stata erroneamente strutturata come proposta progettuale mentre, secondo l’assunto della ricorrente, a tale profilo doveva ritenersi dedicato solo il ‘Progetto di utilizzo. Il Tar accoglieva il ricorso, condividendo l’interpretazione della ricorrente.

Successivamente, si è costituito in giudizio il Comune interessato, il quale ha domandato che il Collegio disattendesse l’interpretazione fornita dal giudice di prime cure in merito ai criteri indicati nella lettera di invito, in quanto gli stessi si riferirebbero a requisiti progettuali e, di conseguenza, non già all’attività svolta, bensì alle attività da svolgere. Il Comune appellato ha chiesto, pertanto, di confermare la legittimità dell’operato della Commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte tecniche e nell’attribuzione dei punteggi, in quanto l’offerta della concorrente, non indicando l’attività da svolgere, era carente sotto i profili evidenziati.

La sentenza n. 279 del 17 gennaio 2018 del Consiglio di Stato

Premettendo che “secondo il granitico orientamento della giurisprudenza amministrativa la Stazione appaltante ha piena discrezionalità nella determinazione dei requisiti di ammissione alla gara e dei criteri di valutazione delle offerte, sindacabili in sede giurisdizionale soltanto ove manifestamente illogici, irragionevoli o sproprorzionati“, il Collegio ritiene che nel caso in esame i giudizi formulati dalla Commissione di gara non risultano né incongrui né illogici né insufficientemente motivati, irragionevoli o lesivi del principio di proporzionalità o della par condicio competitorum e sottolinea che sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzia macroscopiche irrazionalità o incongruenze, né palesi illogicità o travisamenti.
Quanto poi all’insufficienza motivazionale nei giudizi espressi dalla Commissione, il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa è nel senso di ritenere il punteggio numerico, assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, idoneo ad integrare una motivazione sufficiente, purché siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedendo un punteggio minimo ed uno massimo. Nel caso di specie, l’aspetto tecnico-qualitativo dell’offerta avrebbe dovuto essere declinato e valutato secondo i criteri e i sub-criteri indicati, in maniera specifica e dettagliata, nella lettera di invito.

I criteri di valutazione dell’offerta

Alla luce di tali considerazioni, al Consiglio di Stato appare evidente come il punto centrale della controversia sia quello relativo all’interpretazione dei criteri di valutazione: ovvero se questi debbano intendersi come riferiti a requisiti di esperienza e all’attività svolta e pregressa, come ritenuto dalla sentenza appellata, ovvero debbano intendersi quali requisiti progettuali, e come tali vadano riferiti alle attività da svolgere e alle ore da destinarsi alle categorie protette.

Nel merito, la sentenza considera il ‘Progetto di utilizzo’ voce diversa e ulteriore rispetto agli elementi tecnico qualitativi dell’offerta, come dimostra il punteggio, di soli 10 punti attribuibili a tale voce: ciò per l’evidente rilievo per cui, in una gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed avente ad oggetto la concessione di un servizio, il progetto di utilizzo non può essere confinato ad una parte irrisoria e insignificante nella valutazione dell’offerta.

La giurisprudenza del Consiglio ha chiarito che “Nelle gare pubbliche è indebito includere, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell’offerta, alla luce dei principi che impediscono ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e criteri afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione, in funzione dell’esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive, ove presentate da imprese comunque affidabili, anche allo scopo di dare applicazione al canone della par condicio; di qui la necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all’offerta ed all’aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell’incidenza dell’organizzazione sull’espletamento dello specifico servizio da aggiudicare”.

Ne consegue che la commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta può essere prevista nel caso in cui “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto … possa[no] avere un’influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto” (art. 95, co. 6, lett. e) del D.lgs. 50/2016).

Tuttavia, la possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo riguarda solo gli appalti di servizi e sempre che ricorrano determinate condizioni, come nel caso in cui aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente illuminare la qualità dell’offerta; inoltre, lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non deve incidere in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

L’illecito professionale ravvisato dal Consiglio di Stato

La sentenza, trattando un punto specifico del ricorso, ha escluso che la morosità nel pagamento di canoni concessori possa rappresentare una condotta che integra un grave illecito professionale, laddove non si tratti di un inadempimento definitivamente accertato, ossia non contestato in giudizio ovvero confermato all’esito di un giudizio. L’eventuale inadempimento contrattuale del concorrente (penali, risarcimento, incameramento della garanzia) non rappresenta una “significativa carenza e, quindi, non può comportare l’esclusione dalla procedura di gara, nel caso in cui non si siano ancora prodotti effetti giuridici definitivi“.

Nell’illecito professionale, il riscontro della gravità dell’evento verificatosi o della negligenza ed dell’errore professionale dell’operatore economico può spettare esclusivamente all’Amministrazione, non ad un terzo ricorrente, che non può sostituirsi all’Amministrazione nell’”individuazione, avente carattere discrezionale, del punto di rottura dell’affidabilità della controparte contrattuale, tale da precludere la stipulazione di futuri rapporti negoziali, desumibile anche da vicende pregresse”.

I chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante

I chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni di gara.

L’ammissibilità dei chiarimenti va invece esclusa quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed un portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, assumendo carattere vincolante per la Commissione giudicatrice.

I chiarimenti della Stazione appaltante possono sì costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, ma soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite, in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono.

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