Appalti pubblici e affitto di ramo d'azienda: necessario dimostrare autonomia organizzativa ed economica | Ingegneri.info

Appalti pubblici e affitto di ramo d’azienda: necessario dimostrare autonomia organizzativa ed economica

Il TAR Lombardia condanna la Città Metropolitana di Milano: inefficace il contratto stipulato tra l'Amministrazione e la società aggiudicataria in quanto priva dei requisiti di partecipazione

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Se nell’affitto di ramo d’azienda non viene a crearsi “un’entità dotata di propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni e servizi“, l’azienda affittuaria non possiede i requisiti necessari all’espletamento dell’appalto pubblico.

È quanto stabilito dal TAR per la Lombardia (SEZ I) nella Sent. n. 02546/2018 pubblicata in data 12/11/2018, dovendosi pronunciare su un ricorso avanzato da una ditta che, classificatasi al secondo posto in una gara indetta dalla Città Metropolitana di Milano per l’affidamento della progettazione esecutiva  e la realizzazione dei lavori di riqualifica e potenziamento di un tratto della Strada Provinciale ex S.S. 415 ‘Paulese”’ ricorre contro l’Amministrazione e la società aggiudicataria per l’annullamento dell’avvenuta aggiudicazione definitiva e l’inneficacia del contratto  stipulato tra quest’ultimi.

Il fatto

Nel dettaglio, la gara indetta dalla Città Metropolitana di Milano riguardava “l’affidamento della progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di riqualificazione e potenziamento della S.P: Ex S.S. 415 ‘Paullese’ – 2° Lotto – 1° Stralcio tratto A da SP. 39 Cerca alla progr. KM 12 746 (Intersezione Teem)”. Un appalto pubblico questo, con valore a base d’asta pari a 22,741 milioni di euro, che la società aggiudicataria si è aggiudicata offrendo poco più di 16,52 milioni di euro.

La lex specialis inerente tale gara indetta però, richiedeva ai concorrenti, ai fini della partecipazione alla procedura, di avere maturato, nei migliori cinque anni del decennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, una cifra di affari di importo non inferiore a € 56.385.000,00. Requisito quest’ultimo, che l’impresa aggiudicataria, per poterlo comprovare, si avvalse della cifra d’affari maturata da un’altra società con la quale aveva stipulato un contratto definito dalle parti di “affitto di ramo d’azienda”, ai sensi dell’art. 76, comma 9, del d.P.R. n. 207/2010  (applicabile ratione temporis) a tenore del quale “in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni”.

Dalla sentenza emerge però, che il contratto stipulato tra i due operatori prevedeva la sola “consegna della documentazione per comprovare i requisiti già posseduti che consentiranno di ottenere l’attestazione SOA” oltre alcuni beni che, a detta dei giudici “risultano trasferiti nella loro autonoma individualità, come se fossero oggetto di un contratto di noleggio di mezzi e attrezzature o altre analoghe tipologie contrattuali, anziché essere trasferiti nella loro funzione unitaria e strumentale in quanto destinati all’esercizio dell’impresa, come sarebbe invece necessario ai fini della configurabilità di un contratto di affitto di ramo di azienda“.

Secondo i giudici infatti, la lettura del contratto stipulato tra i due operatori, “non consente di ritenere che, al di là della cessione dei singoli beni sopra individuati, le parti abbiano convenuto il trasferimento in affitto di un vero e proprio ramo d’azienda quale sotto-organizzazione intesa nel suo complesso“, concludendo dunque tale contratto, a “dispetto del nomen iuris adoperato dalle parti, non può essere qualificato come affitto di ramo d’azienda” in quanto “non ha ad oggetto il trasferimento di un complesso di beni che oggettivamente si presenta quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi“.

La pronuncia del TAR Lombardia

Secondo quanto suesposto, ed aggiungendo che l’impresa locataria era in stato di liquidazione e che il via libera al contratto di cessione di ramo d’azienda fu disposto dal giudice delegato della procedura di concordato, il TAR Lombardia puntualizza che tali circostanze non sono rilevanti, in quanto “rispondono a finalità del tutto estranee alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica“, dovendo essere la verifica del possesso dei requisiti, un compito spettante alla sola stazione appaltante che, qualora abbia lavorato nel rispetto dei loro compiti, avrebbe dovuto escludere la società aggiudicataria “in quanto priva del relativo requisito” anzichè aggiudicare a quest’ultima l’appalto prima in via provvisoria e poi in via definitiva.

In via conclusiva dunque, il TAR Lombardia accoglie e ritiene fondato il ricorso avanzato dalla ditta qualificatasi seconda, ritenendo che la società appaltatrice non avrebbe potuto partecipare alla gara, annullando di conseguenza l’aggiudicazione della gara e dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato tra quest’ultima e l’Amministrazione, con l’obbligo, in capo alla Città Metropolitana di Milano di disporre il subentro nel contratto della ricorrente in relazione alle condizioni del contratto originario dichiarato inefficace, poiché considerato quel rapporto negoziale che la norma comunitaria e nazionale intende preservare, in alternativa alla conservazione dell’efficacia del contratto con contestuale risarcimento dei danni dell’impresa illegittimamente pretermessa.

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