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Appalti pubblici: aggiornamenti sulla giurisprudenza del subappalto

L’obbligo di indicare la terna vige solo nei confronti dei subappaltatori, non di tutti i subcontraenti dell’affidatario: se l'indicazione manca è possibile ricorrere al soccorso istruttorio.

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La recente giurisprudenza sulla disciplina del subappalto chiarisce che l’obbligo di indicare la terna vige solo nei confronti dei subappaltatori, non di tutti i subcontraenti dell’affidatario. Nei casi in cui manchi tale indicazione, è possibile ricorrere al soccorso istruttorio. Accanto alle linee guida dell’Anac in tema di contratti pubblici, bisogna sempre tenere sotto controllo le decisioni della Magistratura.

La terna di subappaltatori

Il subappalto costituisce “contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” (art. 105 del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016). La direttiva 2014/24/Ue introduce la facoltà per gli Stati membri di imporre ai concorrenti di dichiarare immediatamente i soggetti ai quali, durante la gara, intendono subappaltare determinate lavorazioni. Il d.lgs n. 50/2016 stabilisce la necessità di indicare una terna di subappaltatori in tutti i subappalti in affidamenti sopra la soglia comunitaria e anche sotto soglia qualora siano previste attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa“.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori negli affidamenti sotto soglia riguarda i soli affidamenti in subappalto, inteso in senso stretto, non tutti i sub-contratti. Tale orientamento distingue due casi:
  • il subappaltatore esegue una quota parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto, in base a un contratto subappalto con cui l’appaltatore trasferisce a terzi l’esecuzione di parte della prestazione negoziale, così configurando, a sua volta, un vero e proprio appalto che si caratterizza, rispetto all’appalto-tipo, solo per essere un contratto-derivato da altro contratto di appalto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto (Tar Lazio, Sez. I-bis, sent. n. 1956/2018);
  • il subcontraente non sostituisce l’appaltatore nell’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto dell’appalto e quindi non può ritenersi tecnicamente subappaltatore (Tar Friuli, Trieste, sent. n. 35/2018 e Tar Campania, Salerno, n. 1156/2017).

Nel primo caso, il contratto di subappalto è caratterizzato da una forma paritetica di cooperazione imprenditoriale e, quindi, di coinvolgimento dell’impresa subappaltatrice nell’attività dell’impresa aggiudicataria dell’appalto, tramite una prestazione in autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva, con conseguente maggior ampiezza della sua responsabilità per i vizi della cosa e per la sua non perfetta rispondenza a quanto convenuto.Nel secondo caso (contratto di sub-affidamento), l’inserimento di un contraente in un determinato livello del processo produttivo avviene sotto le direttive dell’appaltatore, con evidente dipendenza tecnica, commerciale e di mercato del contraente, nel suo più ampio significato.

In base a tale interpretazione,  l’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori è escluso per tutti i subcontraenti, la cui prestazione è qualificabile come fornitura, per l’applicazione della disciplina del subappalto,  quando il bene fornito ha una precisa destinazione d’uso (ad es. pannelli prefabbricati, serramenti, corpi illuminanti ecc.) e la posa in opera svolta in cantiere consiste in un’attività puramente accessoria e strumentale (ad es. montaggio, saldatura, incollatura, assemblaggio, ecc.) che non modifica in alcun modo il bene ma è diretta solamente a consentirne l’utilizzo.

Secondo la sentenza del Tar Lazio richiamata, la dichiarazione resa in gara di non avvalersi di subappaltatori e conseguente mancata indicazione della terna, non può incidere sulla facoltà di utilizzo di aziende esterne per l’acquisizione di prodotti (o servizi) necessari per l’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, laddove questi ultimi siano semplici subcontraenti. Ne consegue che l’indicazione della terna è strettamente connessa all’individuazione delle attività che costituiscono appalto e, come tali, sono state affidate in subappalto.

I lavori di demolizione sono subappalto

L’affidamento a terzi del trasporto e dello smaltimento in discarica non rappresenta un sub-affidamento, ossia un’attività accessoria, ma un subappalto. Questo si evince da un’altra decisione del giudice amministrativo (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza n. 94/2018), riguardante un appalto di lavori di demolizione, in cui è stata ritenuta legittima la richiesta da parte della stazione appaltante all’appaltatore di indicare la terna di subappaltatori. Infatti, i lavori di demolizione, secondo la declaratoria del Regolamento sui contratti pubblici, includono il servizio di rimozione delle opere demolite, che può esplicarsi attraverso la raccolta dei materiali di risulta, la loro separazione e l’eventuale riciclaggio. Ne consegue che l’affidamento di tale servizio a terzi costituisce subappalto.

In questo caso, il giudice amministrativo ha stabilito che, indipendentemente dal valore specifico delle singole prestazioni, è necessaria l’indicazione della terna solo se tra le “lavorazioni relative a demolizioni/rimozioni di opere in cemento-amianto previste nel computo metrico estimativo dell’appalto […] figurano il trasporto e lo smaltimento in discariche autorizzate”, poiché quest’ultime attività sono evidentemente soggette a rischio di infiltrazione mafiosa.

Soccorso istruttorio

L’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (art. 107, comma 2 Dpr n. 207/2010), pertanto l’omissione dell’indicazione della terna non comporta l’esclusione del concorrente perché, pur trattandosi di una carenza relativa a un elemento essenziale ai fini della partecipazione alla gara, non incide sull’offerta economica o sull’offerta tecnica (Consiglio di Stato n. 9 del 2 novembre 2015; Tar Piemonte, Torino, Sez. II, sent. n. 94/2018).

Tuttavia, l’omissione dell’indicazione della terna comporta l’attivazione del soccorso istruttorio (art. 83 comma 9 del Codice dei contratti pubblici) “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” (Tar Lombardia, Brescia, sez. II, sent. n. 1790 del 29 dicembre 2016, Tar Liguria, Sez. II, sent. n. 112/2018 e Tar Sicilia, Palermo, sez. III, sent. n. 2475/2015, Tar veneto, Sez. I, ord. n. 63/2017, Tar Lazio, sez. III, sent. n. 11438/2017).
Anche l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (Anac), con delibere n. 487 del 3 maggio 2017 e n. 973 del 27 settembre 2017, in sede di parere di precontenzioso, ha ritenuto ammissibile il soccorso istruttorio per integrare i nominativi della terna di subappaltatori.

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