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Concessioni e Codice dei Contratti: i rilievi dell’Anac

Le concessioni rappresentano una quota significativa delle attività economiche: troppe proroghe e omessa vigilanza e controllo, soprattutto nel settore autostradale in Italia

Concessioni autostradali al vaglio dell'Anac
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Con l’atto di segnalazione n. 4 del 17 ottobre 2018, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), interviene nel settore delle Concessioni regolate dagli articoli 177 e 178 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti, per indicare al Governo e al Parlamento la presenza di fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore.

Il settore delle concessioni

Il settore delle concessioni, specie di quelle autostradali, tornato tristemente alla ribalta per il crollo del ponte Morandi, è oggetto da molti anni di un’importante attenzione sia del legislatore europeo sia di quello nazionale per questioni spesso legate alla violazione delle regole sulla concorrenza.

La Commissione europea, fin dalla comunicazione del 12 aprile 2000/C-121, ha previsto che “la durata della concessione deve essere fissata in modo da non restringere o limitare la libera concorrenza più di quanto sia necessario per armonizzare gli investimenti e remunerare i capitali investiti in misura ragionevole pur mantenendo sul concessionario il rischio derivante dalla gestione.”.

Una delle più importanti novità a livello normativo è stata inoltre rappresentata da uno specifico provvedimento in tema di concessioni, rappresentato dalla direttiva 2014/23/UE (relatore Philippe Juvin), del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessioni cui il nuovo Codice dei contratti ha dedicato una specifica parte (Parte III).

Prima di questo provvedimento, a livello comunitario le concessioni di lavori pubblici erano soggette alle norme di base della direttiva 2004/18/CE, mentre l’aggiudicazione delle concessioni di servizi con interesse transfrontaliero era soggetta all’applicazione dei principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), ovvero i principi di libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi, nonché ai principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.

Questo, determinava il rischio di mancanza di certezza giuridica, per le differenti interpretazioni dei principi del trattato da parte dei legislatori nazionali, come confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

La necessità di introdurre una direttiva specifica in questa materia è stata giustificata, a livello politico, con il fatto che le concessioni rappresentano una quota significativa delle attività economiche nell’Unione europea, soprattutto nel settore dei servizi di rete e nella fornitura di servizi di interesse economico generale, oltre alla necessità di contrastare eventuali distorsioni del mercato interno, che la mancanza di una disciplina giuridica specifica avrebbe potuto determinare.

La segnalazione dell’ANAC

L’ANAC, con l’atto di segnalazione n. 4 del 17 ottobre 2018, è intervenuta sulla verifica degli affidamenti dei concessionari ai sensi dell’art. 177 del D.lgs. n. 50/2016 e degli adempimenti dei concessionari autostradali ai sensi dell’art. 178 del medesimo Codice. Ha quindi utilizzato il potere conferitole dall’articolo 213 del Codice, per indicare al Governo e al Parlamento la presenza di fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore.

In particolare, la segnalazione specifica che, ai sensi dell’articolo 177, comma 1, del Codice, i titolari di concessioni di lavori, servizi o forniture non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica, sono obbligati a esternalizzare l’80% dei nuovi contratti, residuando la possibilità di eseguire direttamente solo il 20% delle prestazioni in favore di imprese controllate e/o collegate (aliquote sostituite/attenuate dal decreto legislativo correttivo del Codice rispettivamente con il 60% e il 40% per i soli concessionari autostradali).

La segnalazione è il risultato di un’indagine a livello nazionale, che ha avuto il fine di eseguire un censimento nazionale delle concessioni in essere, dalla quale sono emerse le seguenti criticità:

  • nel settore della distribuzione del gas, è stata rilevata una singolare dislocazione fisica tra la sede legale del concessionario che svolge il servizio e quella degli enti locali titolari delle concessioni che fruiscono del servizio stesso (concedente). Tale situazione, determina una sorta di dumping e, quindi, il rovesciamento delle norme sulla concorrenza, laddove pochi gruppi di grandi dimensioni risultano concessionari in assenza di una procedura di gara, determinando alcuni monopoli di fatto;
  • la presenza di monopoli nell’ambito delle concessione determina delle problematiche rispetto alle tariffe applicate agli utenti finali, consentendo ad una limitata platea di concessionari di incidervi direttamente;
  • la presenza di un elevatissimo numero di concessioni scadute, che continuano ad essere efficaci per via di una serie infinita di proroghe contrattuali, evidentemente illegittime;
  • l’omessa attività di vigilanza e controllo, specie nel settore delle concessioni autostradali, da parte dei concedenti nei confronti dell’attività dei concessionari. Il concedente tende infatti a sottostimare gli adempimenti a suo carico con il conseguente rischio di non rispettare il c.d. ‘piano di riequilibrio’, come previsto dalle Linee Guida Anac n. 9 in tema di monitoraggio dei contratti di partenariato pubblico privato.

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