Contratti Pubblici: il Consiglio di Stato si pronuncia sulle Linee Guida Anac | Ingegneri.info

Contratti Pubblici: il Consiglio di Stato si pronuncia sulle Linee Guida Anac

Un focus sul parere definitivo del Consiglio di Stato sulle Linee Guida Anac in merito alla verifica del rispetto del limite da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture

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Qui di seguito proponiamo un focus sul parere definitivo del Consiglio di Stato sulle Linee Guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC – recanti  “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’art. 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea”.

La Commissione Speciale del Consiglio di Stato infatti, riunitasi il 5 Giugno 2018 a Palazzo Spada, ha reso il parere definitivo n. 01582/2018 sulle Linee Guida predisposte dall’ANAC in attuazione dell’art. 177 del Codice dei Contratti Pubblici, facente seguito all’antecedente parere interlocutorio del 2 Maggio 2018 reso dallo stesso Consiglio di Stato e con cui quest’ultimo, aveva sospeso il proprio giudizio per l’esigenza di approfondire il confronto con l’Autorità, attraverso una richiesta di chiarimenti su alcuni punti dell’articolo sottoposto al proprio esame, chiedendo nello specifico all’ANAC di chiarire una serie di passaggi decisivi ai fini dello svolgimento dei controlli sulla quantità di appalti che il nuovo Codice dei Contratti obbliga a mandare in gara.

“Approfondisci il tema riguardo le nuove concessioni di lavori pubblici e servizi introdotte dal D.Lgs. n. 50/2016 e la Direttiva 2014/23/UE”

Le Linee Guida Anac sulle quali è stato richiesto il parere del Consiglio di Stato

Il testo definitivo unitamente alla Relazione AIR delle Linee Guida ANAC sulle quali concerne il parere del Consiglio di stato, furono inviate a quest’ultimo con nota del 14 Marzo 2018, prot. N. 3821 e rese consultabili on-line dal 4 Dicembre 2017 al 22 Gennaio 2018.

Nello specifico, la disposizione citata prevede che:

  1. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 7, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore del presente codice (D.Lgs. n. 50/2016), non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea, sono obbligati ad affidare, una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità. La restante parte può essere realizzata da società in house di cui all’art. 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Per i titolari di concessioni autostradali, ferme restando le altre disposizioni del presente comma, la quota di cui al primo periodo è pari al sessanta per cento.
  2. Le concessioni di cui al comma 1 già in essere si adeguano alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice (D.Lgs. n. 50/2016).
  3. 3. La verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1 da parte dei soggetti preposti e dell’ANAC viene effettuata annualmente, secondo le modalità indicate dall’ANAC stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Eventuali situazioni di squilibrio rispetto ai limiti indicati devono essere riequilibrate entro l’anno successivo. Nel caso di situazioni di squilibrio reiterate per due anni consecutivi, il concedente applica una penale in misura pari al 10 per cento dell’importo complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica.

L’introduzione analitica ed il procedimento d’esecuzione adottato dal Consiglio di Stato per le Linee Guida ANAC

Secondo la Commissione Speciale del Consiglio di Stato, la disposizione citata, costituisce lo svolgimento del criterio direttivo previsto dall’art. 1, comma 1, lett. iii) della Legge Delega n. 11/2016, il quale, sviluppando ulteriormente una previsione già in essere per i soli concessionari autostradali, l’ha contestualmente estesa a tutti i concessionari di lavori o di servizi pubblici di importo superiore a 150.000 euro, che non siano stati selezionati a mezzo di project financing o di procedure di evidenza pubblica conformi al diritto dell’Unione, in guisa da imporre ai detti concessionari l’esternalizzazione, previa procedura ad evidenza pubblica, di una quota “pari all’80 per centro dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni”.

Ricordando infatti in questa sede, che nella suddetta Legge Delega del 28 gennaio 2016, n. 11 all’articolo 1, lettera iii) tra i principi che deve rispettare il decreto delegato c’è “l’obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già esistenti o  di nuova aggiudicazione, di affidare una quota pari all’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house per i soggetti pubblici ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite  operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato, nonché  modalità di verifica del rispetto di tali previsioni affidate anche all’ANAC, introducendo clausole sociali per  la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità e prevedendo, per le concessioni già in essere, un periodo transitorio di adeguamento non superiore a ventiquattro mesi ed escludendo dal predetto obbligo unicamente le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con la formula della finanza di progetto e le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea per le quali continuano comunque ad applicarsi le disposizioni in materia di affidamento di contratti di appalto vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge”, il Consiglio di Stato ritiene che tale disposizione sia estranea al perimetro delle direttive UE 23, 24 e 25/2014, diretta ai concessionari in quanto tali, a prescindere dalla loro natura pubblica o privata, la cui ratio evidentemente risiede nella volontà del legislatore di restituire, a valle, parte della concorrenza “per il mercato” mancata a monte, secondo uno schema che ovviamente ha ad oggetto, in quota parte, le prestazioni relative alle concessioni a suo tempo affidate direttamente.

Secondo la Commissione Speciale difatti, l’affidamento diretto è la condizione sufficiente per l’operatività della norma, non essendo necessario indagare se esso sia stato o meno legittimato da fonti primarie. E’, infatti, estranea al portato dell’art. 177 la logica della sanzione. Ciò che emerge dalla disposizione citata, e dal criterio direttivo che l’ha ispirata, è piuttosto la decisione del legislatore di adeguare, seppur in via mediata e indiretta, l’originario rapporto concessorio al mutato approccio alla “concorrenza per il mercato”, fatto proprio dal medesimo per il tramite del recepimento della direttiva 2014/23/UE e soprattutto dei principi generali della Costituzione e del Trattato, in modo da restituire al mercato quelle quote di lavori, servizi e forniture per lungo tempo affidate senza l’uso di procedure ad evidenza pubblica, atteso il regime previgente al codice, al riparo dalla competizione, senza con ciò incidere sull’esistenza e la durata dell’originaria concessione, in un logica che può dirsi riequilibratrice e non sanzionatoria.

In tal senso dunque, la Commissione ribadisce che la norma riprende non solo quella già vigente nei confronti dei concessionari autostradali (art. 253, co. 25 del Codice dei Contratti n. 163/2006), ma anche la ratio sottesa all’art. 146 dello stesso Codice n. 163/2006, a mente del quale, nel bando, poteva essere imposto a qualunque concessionario di lavori pubblici, comunque selezionato, di affidare almeno il 30 per cento dei successivi lavori mediante procedure ad evidenza pubblica.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, i precedenti normativi manifestano la preoccupazioni del Legislatore che, nelle concessioni di lavori, si determini una sorta di monopolio della domanda in grado di alterare la concorrenza e di aumentare i costi per la gestione della concessione stessa, traslandoli poi sugli utenti e contribuenti, atteso il necessario rispetto del principio del mantenimento dell’equilibrio economico finanziario di cui all’art. 3, co. 1, let. fff), asserendo che l’art. 177 intende risolvere a valle tale problema, imponendo il rispetto della concorrenza in quegli atti nei quali la violazione originaria della concorrenza si perpetua.

È secondo tali precisazioni infatti, che la Commissione Speciale, senza addentrarsi in mere e minute questioni di specie, ha proceduto all’esame delle Linee Guida in oggetto.

Il parere definitivo del Consiglio di Stato

Riguardo l’individuazione dei contratti attuativi da includere nella percentuale obbligatoria di esternalizzazione o da escludere oggettivamente dall’art. 177, il primo problema rilevato dalla Commissione riguarda l’importante questione della soglia indicata dalla disposizione (150.000 euro) ai fini applicativi, cercando di capire se questa sia unicamente riferita al valore dell’originaria concessione, ovvero all’importo dei contratti a valle che il concessionario ha l’obbligo di stipulare in adempimento del dovere di esternalizzazione.

In merito, i Giudici di Palazzo Spada, pensando che il tenore testuale della norma non aiuti affatto nel dirimere la questione, preferiscono argomenti sistematici idonei a dare evidenza al necessario e coerente raccordo con la Legge Delega. Ques’ultima ha infatti previsto “l’obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già esistenti o di nuova aggiudicazione, di affidare una quota pari all’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica”, omettendo qualsiasi indicazione circa l’esistenza di una concorrente soglia, anche in ordine ai contratti da affidare con gara .

Nonostante quindi appaia corretta, secondo la Commissione Speciale, la soluzione sposata dalle Linee guida in esame di considerare la soglia dei 150.000 euro riferita al valore della concessione e non ai contratti esternalizzandi, in ordine all’individuazione qualitativa dei contratti attuativi, per definire la eventuale esclusione oggettiva sub specie della determinazione della loro natura, i Giudici sono di diverso avviso, in relazione all’affermata riferibilità della quota dell’80% (o del 60% per i concessionari autostradali) a ciascuna delle tipologie di affidamento (lavori, servizi, forniture) partitamente considerate, specificando che, mentre “per l’ANAC la soluzione restrittiva del necessario computo dell’80% su ciascuna delle tipologie contratto (contratti di lavoro, contratti di forniture e contratti di servizi) sarebbe maggiormente aderente alla ratio legis, oltre che funzionale a prevenire eventuali comportamenti dei concessionari tesi a “scaricare” la percentuale predetta su singole categorie (ad es. servizi e prestazioni) mantenendo tendenzialmente in house le altre (ad es. lavori)”, “per la Commissione, debba essere preferita l’opposta conclusione esegetica“.

Il Consiglio di Stato infatti, poggiando su tre fondamentali considerazioni di seguito elencate:

a) in primis rileva il principio di necessaria coerenza fra la fattispecie sanzionata ed il criterio di quantificazione della sanzione in caso di mancato raggiungimento della quota d’obbligo, quest’ultimo fissato dal legislatore con riferimento all’importo “complessivo” dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica;

b) un’ineludibile ruolo gioca altresì il necessario rispetto del principio di stretta proporzionalità nell’imposizione di prestazioni di facere che in qualche modo incidono sulle scelte organizzative e di autonomia imprenditoriale, tanto che, ad evitare di incorrere nella violazione dell’art. 41 della Costituzione, devono essere interpretate in maniera assolutamente restrittiva;

c) da ultimo la constatazione che, pur costituendo i lavori e i servizi i settori di maggiore rilevanza ai fini dell’esternalizzazione, la fissazione della percentuale d’obbligo all’80% del totale delle prestazioni oggetto dell’originaria concessione, è di per se idonea a prevenire ogni serio rischio di elusione rispetto agli obiettivi ultimi del legislatore, nella logica pro-concorrenziale innanzi segnalata;

Ritiene, che la percentuale debba essere generale e non riferita alle diverse tipologie dei contratti (contratti di lavori, contratti di forniture e contratti di servizi), lasciando ai concessionari massima libertà nel determinarla, giustificando tale decisione ribadendo che:

  • l’interpretazione appare più coerente con il riferimento all’importo “complessivo” che il legislatore indica nel caso di sanzione per il mancato raggiungimento della quota d’obbligo;
  • il vincolo voluto dall’ANAC, confligge con il principio di autonomia imprenditoriale e, per questo, presenta profili di incostituzionaità ai sensi dell’art. 41 della Costituzione;
  • la fissazione della percentuale d’obbligo all’80% del totale delle prestazioni oggetto dell’originaria concessione, è di per se idonea a prevenire ogni serio rischio di esclusione rispetto agli obiettivi ultime del legislatore, nella logica pre-concorrenziale innanzi segnalata.

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