Contratto di disponibilità, innovazione ed opportunità per le opere pubbliche | Ingegneri.info

Contratto di disponibilità, innovazione ed opportunità per le opere pubbliche

Opzione differente dal project financing, si applica per la costruzione di scuole ed edilizia popolare, non per le strade. Ecco tutti i dettagli su questo strumento previsto nel nuovo codice dei contratti pubblici

Contratto di disponibilità, una nuova frontiera per gli appalti pubblici
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Nuove opportunità per imprese e pubblica amministrazione in materia di opere pubbliche alla luce dell’art.188 del D.Lgs n.50/2016. Il contratto di disponibilità può essere uno strumento utile per un nuovo corso dei lavori di pubblica utilità, anche perché punta a premiare progettualità che investono in sistemi di risparmio energetico e nelle nuove tecnologie.

Vediamo in questa guida e nel dettaglio le caratteristiche e i possibili ambiti di applicazione del contratto di disponibilità.

La storia del contratto di disponibilità

Il contratto di disponibilità viene introdotto nell’ordinamento giuridico italiano con l’articolo 44 del Dl 1/2012, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 19 del 24/01/2012, comportando una modifica al vecchio codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, D.lgs. 163/2006 ed introducendo così un nuovo contratto che le pubbliche amministrazioni potevano utilizzare con lo scopo di poter far fronte alla necessità di disporre di asset immobiliari perfettamente funzionanti per lunghi periodi di tempo.

Il modello contrattuale

Il contratto di disponibilità era collocato nell’articolo 160-ter del vecchio codice ed oggi presente all’art.188 del nuovo codice degli appalti D.lgs. n.50/2016 relativo alla locazione finanziaria di opere pubbliche.

L’art.3 comma 3 lett. hh del nuovo codice prevede come definizione di contratto di disponibilità come “il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spese dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo”. Per messa a disposizione il legislatore ha voluto intendere l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti.

Tale fattispecie contrattuale è ascrivibile alla public-private partnership (PPP) sia per la possibilità di integrare le competenze del settore pubblico e del settore privato sia in considerazione delle ridotte risorse finanziarie a disposizione delle stazioni appaltanti. Rientrano tra i contratti di public-private partnership la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste.

Il contratto di disponibilità si differenzia dal contratto di partenariato pubblico privato in senso puro dal fatto che l’opera non viene gestita dall’operatore economico che la realizza ma dalla stessa P.A. con la remunerazione mediante un corrispettivo. Infatti il nuovo codice definisce il contratto di partenariato pubblico privato come “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore”.

Con tale formula contrattuale la P.A. trasla all’affidatario l’onere di assicurare la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti.

Le opere realizzabili con il contratto di disponibilità

Il contratto di disponibilità può riguardare sia la realizzazione di nuove opere che la riqualificazione di quelle esistenti. La realizzazione delle opere non può riguardare opere demaniali o da realizzarsi sul demanio pubblico (strade, porti, carceri, cimiteri) in quanto al termine del contratto il privato si troverebbe ad occupare un’area demaniale senza titolo, mentre risulta compatibile con la realizzazione di aree immobiliari per collocarvi uffici pubblici, complessi direzionali, spazi espositivi, edilizia economica e popolare.

Le caratteristiche del contratto di disponibilità

Le principali caratteristiche di tale contratto sono riferite pertanto ad una forma di partenariato pubblico-privato con il quale si risponde all’esigenza di disporre di un bene immobile in perfetta efficienza per lunghi periodi di tempo ma con il vincolo che l’opera per la durata del contratto è di proprietà privata e pertanto l’opera può essere trasferita all’amministrazione al termine del periodo di disponibilità.

In particolare all’affidatario è retribuito mediante corrispettivi quali:

  • un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza della effettiva disponibilità dell’opera
  • l’eventuale riconoscimento di un contributo in corso d’opera
  • un eventuale prezzo di trasferimento

Durante la durata contrattuale può essere previsto un adeguamento monetario dei corrispettivi secondo le previsioni del contratto.

Il canone di disponibilità

Il canone di disponibilità è versato sole se vi è l’effettiva disponibilità dell’opera e può essere proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità dell’opera per manutenzione, vizi, o altri motivi non rientranti tra i rischi a carico dell’amministrazione. Inoltre è possibile prevedere un limite di riduzione del canone, superato il quale il contratto stesso è risolto.

Pertanto la P.A. con il contratto di disponibilità viene protetta anche dai rischi derivanti da malfunzionamenti e manutenzioni. Infatti il comma 2 dell’art.188 del nuovo codice prevede che “Salvo diversa determinazione contrattuale e fermo restando quanto previsto dal comma 5, i rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell’opera derivanti da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta e ogni altro atto di natura amministrativa sono a carico del soggetto aggiudicatore”.

Nel caso di vizi o difetti di minore rilevanza è possibile stabilire delle penali o effettuare una riduzione del canone in caso di gravi difetti dell’opera.

Per definire il canone, la P.A. deve effettuare una puntuale analisi di tutte le spese previste quali i costi per la progettazione e costruzione e quelli per la manutenzione ordinaria e straordinaria.

Le principali voci di costo riguardano:

  • il costo di realizzazione dell’opera;
  • il costo della progettazione definitiva e/o esecutiva, qualora a base di gara sia posto un progetto di livello inferiore;
  • gli oneri finanziari (interessi sul capitale prestato);
  • gli oneri di preammortamento, relativi agli interessi sulle somme anticipate dal finanziatore al costruttore fino alla consegna definitiva dell’opera;
  • le spese di manutenzione dell’immobile, eventualmente inserite all’interno di un servizio più ampio e articolato di facility management;
  • il prezzo per il riscatto finale;
  • gli oneri fiscali (ad esempio, l’IVA da aggiungere al canone di locazione);
  • le altre spese amministrative e tecniche (ad esempio, spese notarili, commissioni bancarie, spese di istruttoria, spese assicurative, ecc.).

Anche l’aspetto finanziario non è da sottovalutare infatti vanno certamente considerati parametri dell’operazione finanziaria quali:

  • la scelta in ordine al tasso di interesse, fisso o variabile;
  • lo spread che il soggetto finanziatore applicherà sui tassi di mercato di riferimento (IRS per il fisso o Euribor per il variabile); − la durata dell’operazione (numero delle rate);
  • la periodicità dei canoni (mensile, bimestrale, semestrale, ecc.);
  • la possibilità di switch del tasso di interesse (ad esempio, da variabile a fisso)

I rischi del contratto di disponibilità

Il legislatore con tale contratto ha voluto ripartire i differenti rischi legati alla realizzazione e gestione dell’opera tra la P.A. e l’affidatario. In particolare a carico dell’affidatario ci sono il rischio di costruzione e di gestione tecnica connessi alla costante fruibilità nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, perfetta manutenzione, risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti, ed il rischio di mancata o ritardata approvazione della progettazione e delle eventuali varianti da parte di terze autorità competenti.

A carico dell’amministrazione aggiudicatrice invece rimangono solamente i rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell’opera derivanti da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta ed ogni altro atto di natura amministrativa.

Eventuali altri rischi, che possono comportare variazioni dei corrispettivi per eventi incidenti sul progetto, sulla realizzazione o gestione tecnica dell’opera derivanti dal sopravvenire di norme o provvedimento cogenti di pubbliche autorità, possono essere ripartiti secondo modalità che devono essere definite all’interno del contratto, a seconda della tipologia di opera da realizzare.

Il contributo in corso d’opera e prezzo di trasferimento

Durante l’esecuzione dell’opera è possibile prevedere nel contratto un contributo in corso d’opera che non deve superare il 50% del costo di costruzione dell’opera e può essere previsto solo in caso di trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice. Relativamente invece al prezzo di trasferimento, corrisposto al termine del contratto, può essere previsto solo in caso di trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice e deve essere parametrato al valore di mercato residuo dell’opera, tenuto conto dei canoni già versati e dell’eventuale contributo in corso d’opera.

Le modalità di affidamento ed esecuzione del contratto

Il contratto di disponibilità viene affidato previo un bando di gara. La procedura di gara preferita in genere è la procedura ristretta.

A base di gara è posto un capitolato prestazionale, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, che indica in dettaglio le caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l’opera e le modalità per determinare la riduzione del canone di disponibilità

Il bando di gara deve indicare i criteri, secondo l’ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali l’amministrazione procederà alla valutazione comparativa delle offerte.

Le offerte presentate dagli operatori economici devono contenere un progetto preliminare rispondente alle caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale ed essere corredate dalle relative garanzia quali polizze o fidejussioni. In particolare è possibile prevedere una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla messa a disposizione dell’opera, da prestarsi dalla data di inizio della messa a disposizione dell’opera nella misura del 10% del costo annuo operativo di esercizio.

La mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale. L’amministrazione, una volta pervenute le offerte le valuta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La redazione del progetto

Nel contratto di disponibilità la redazione del progetto definitivo e del progetto esecutivo con le eventuali varianti in corso d’opera sono redatti a cura dell’affidatario.

Per la realizzazione ex novo di un’opera gli obiettivi premianti per il progetto riguardano di solito particolari soluzioni tecnico-realizzative e l’impiego di materiali idonei al contenimento dei consumi energetici volti a ridurre i costi futuri di utilizzazione della struttura.

Tali elaborati progettuali così come le varianti, sono ad ogni effetto approvati dall’affidatario, previa comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice e, ove prescritto, alle terze autorità competenti. Il rischio della mancata o ritardata approvazione da parte di terze autorità competenti della progettazione e delle eventuali varianti sono a carico dell’affidatario.

Le varianti, l’affidatario può effettuarle se finalizzate ad una maggiore economicità di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e provvedimenti di pubbliche autorità vigenti e sopravvenuti.

Al fine di garantire l’efficienza complessiva dell’operazione, è necessario sempre che le stazioni appaltanti predispongano adeguati meccanismi di controllo relativi all’intero ciclo di realizzazione dell’opera ed alla fase di gestione della stessa.

Con riguardo alla progettazione, la P.A. effettua l’approvazione dei livelli progettuali demandati all’aggiudicatario e lo svolgimento della verifica della compatibilità del progetto con i requisiti funzionali, tecnici ed estetici, i costi ed i tempi di realizzazione, indicati nel bando di gara.

Espropri e disponibilità delle aree

L’individuazione delle aree e la relativa proprietà devono essere preventivamente individuate dalla P.A. e potranno incidere sui costi dell’operazione. In caso contrario la disponibilità delle aree potrebbe formare oggetto di apposita valutazione in sede di gara in base a requisiti quali, ad esempio, la localizzazione, il livello di urbanizzazione delle zone circostanti il grado di rispondenza della stessa alle specifiche finalità pubbliche del progetto da realizzare.

Nel caso il progetto preveda eventuali espropri, gli oneri ad essi connessi sono considerati nel quadro economico degli investimenti e finanziati nell’ambito del contratto di disponibilità, e per facilitare l’iter amministrativo l’amministrazione aggiudicatrice può attribuire all’affidatario il ruolo di autorità espropriante, ai sensi del D.P.R. 327/2001.

Il collaudo

In merito al collaudo dell’opera il comma 6 dell’art.188 prevede che l’attività di collaudo dell’opera è posta in capo alla stazione appaltante, che accerta il puntuale rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e disposizioni cogenti e può proporre modifiche, varianti o rifacimenti o anche la riduzione del canone di disponibilità, sempre che siano assicurate le caratteristiche funzionali essenziali. Pertanto il collaudatore non verifica la rispondenza dell’opera al progetto, ma la rispondenza della stessa al capitolato prestazionale che fissa le sole caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l’opera.

L’adempimento degli impegni dell’amministrazione aggiudicatrice è condizionato al positivo controllo della realizzazione dell’opera ed alla messa a disposizione della stessa secondo le modalità previste nel contratto. Con il collaudo, pertanto, avviene il vero e proprio trasferimento della proprietà alla P.A.

Gli sviluppi futuri

L’applicazione di questo strumento contrattuale ha preso sempre più piede in progetti che trovano la realizzazione su tutto il territorio nazionale ma che ha posto dubbi di carattere interpretativo connessi, soprattutto, ad aspetti delicati del disegno di gara, quali, ad esempio, la tipologia di soggetti ammessi alle procedure competitive, la ripartizione dei rischi tra pubblico e privato, la corretta strutturazione delle operazioni dal punto di vista tecnico ed economico-finanziario, dove l’ANAC potrà fare luce.

 

 

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