Sostituzione di un'impresa ausiliaria: cosa dice il Consiglio di Stato? | Ingegneri.info

Sostituzione di un’impresa ausiliaria: cosa dice il Consiglio di Stato?

La stazione appaltante deve imporla ed escludere il concorrente solo in caso di mancata sostituzione o di inidoneità del nuovo ausiliario.

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Con la sentenza del 26 aprile 2018, n. 2527, la quinta sezione del Consiglio di Stato è intervenuta in materia di avvalimento e possibile esclusione dell’operatore economico in caso di irregolarità contributiva della società ausiliaria. Con una condivisibile interpretazione dell’articolo 89, comma 3 del Codice dei contratti, i giudici amministrativi evidenziano l’esistenza di un vero e proprio onere per la stazione appaltante di sostituire l’ausiliario irregolare e l’impossibilità di attivare il procedimento di regolarizzazione della posizione contributiva nei suoi confronti. Il Durc irregolare non può quindi mai comportare la regolare partecipazione alla gara.

L’avvalimento, cos’è e quando si applica

L’avvalimento rappresenta, come ormai noto agli operatori del settore, un istituto di derivazione europea che consente ad un’impresa che non possiede i requisiti economico finanziari, ma anche tecnico e professionali necessari per partecipare alla procedura di gara di rivolgersi ad un altro operatore economico che metterà a disposizione quanto richiesto dal bando.
Presupposto imprescindibile è che concorrente e società ausiliaria abbiano i requisiti di carattere generale richiesti dal Codice per poter validamente contrarre con la pubblica amministrazione, pertanto entrambi i soggetti devono depositare idonea documentazione a dimostrazione della propria regolarità morale, fiscale e contributiva.
Questo istituto, visto il suo frequente utilizzo soprattutto da parte delle piccole e medie imprese, ha spesso occupato ampio spazio a livello giurisprudenziale, specie per quanto concerne il deposito del contratto contestualmente all’offerta, il contenuto dello stesso rapporto contrattuale (che non deve essere generico) e la puntuale verifica dei requisiti in capo ai soggetti coinvolti.

Il nuovo articolo 89, comma 3, del Codice dei Contratti

Con una disposizione di carattere innovativo, inserita nelle direttive europee del 2014 e nel Codice di recepimento del 2016, è stato introdotto un nuovo istituto all’interno della disciplina degli appalti pubblici, almeno per quanto concerne l’avvalimento.
Per garantire la partecipazione alla procedura del concorrente che sia incolpevole delle eventuali irregolarità dichiarate dall’ausiliario, l’articolo 89, comma 3 del Codice ha introdotto l’onere per la stazione appaltante di richiedere la sostituzione dell’ausiliario che non soddisfi i requisiti richiesti dal Codice.

La sentenza del Consiglio di Stato sull’avvalimento

Con la sentenza del 26 aprile 2018, n. 2527, la quinta sezione del Consiglio di Stato si è soffermata sull’applicazione dell’articolo 89, comma 3 del Codice nel caso in cui la società ausiliaria sia risultata in possesso di un Durc negativo. In questa circostanza, sono stati affermati tre principi di assoluto rilievo:

  • l’impossibilità di procedere all’esclusione del concorrente;
  • l’onere (non la mera facoltà) sussistente in capo alla stazione appaltante di richiedere la sostituzione del soggetto considerato irregolare;
  • l’impossibilità generale di applicare l’istituto della regolarizzazione del Durc negativo.

Su quest’ultimo punto, infatti, la sentenza afferma che l’istituto di cui all’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, previsto solo nei rapporti tra privato ed ente previdenziale, non trova applicazione né per il concorrente né per l’impresa ausiliaria, al fine di evitare possibili violazioni del principio di parità di trattamento tra gli operatori economici.
Ed infatti, sulla regolarizzazione postuma della posizione contributiva dell’operatore economico, la giurisprudenza si è più volte pronunciata in senso unanime considerando che anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, 8° comma, d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013 n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, in quanto l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e deve conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (principio ribadito dall’Adunanza plenaria con la sentenza 25 maggio 2016, n. 109).

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