Codice degli appalti: controllo di moralità sui sindaci supplenti | Ingegneri.info

Codice degli appalti: controllo di moralità sui sindaci supplenti

Due sentenze del Consiglio di Stato forniscono indicazioni sui soggetti sottoposti alla dichiarazione di onorabilità ed affidabilità morale o professionale e sulla verifica della gravità delle violazioni accertate con sentenza di condanna a seguito di patteggiamento

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Due sentenze del Consiglio di Stato forniscono indicazioni sull’applicazione dell’art. 80 del Codice degli appalti e dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016) relativamente all’ambito dei soggetti su cui verte la dichiarazione di onorabilità ed affidabilità morale o professionale e alla verifica della gravità delle violazioni accertate con sentenza di condanna a seguito di patteggiamento.

La verifica dell’onorabilità di membri supplenti del collegio sindacale

(Consiglio di Stato, sez. V, n. 6016 del 22 ottobre 2018)

La ratio della norma del Codice dei contratti pubblici che impone l’individuazione del complesso panorama delle possibili figure rilevanti ai fini della verifica di onorabilità del concorrente, è quella di evitare che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale o professionale. Pertanto, in mancanza di una causa di cessazione dalla carica che abbia riguardato un membro titolare, non rileva l’eventuale condanna nei confronti del sindaco supplente, diversamente il provvedimento di revoca dall’aggiudicazione è essenzialmente fondato, laddove la causa di esclusione ricada sul vicepresidente o sul revisore legale dei conti.

Il fatto

La ditta ricorrente, inizialmente risultata aggiudicataria della gara indetta da Consip per “l’affidamento della fornitura di autoveicoli”, veniva poi esclusa a causa dell’insussistenza dei requisiti di moralità di cui all’art. 80, comma 1 del Codice dei Contratti, in quanto uno dei due Sindaci ‘supplenti’ aveva omesso di dichiarare una sentenza di condanna ex art. 444 c.p.p. (divenuta nel frattempo irrevocabile). Lo stesso si era successivamente dimesso dall’incarico ed aveva anche espresso la volontà di cancellarsi dall’albo dei dottori commercialisti e revisori legali.

I sindaci supplenti non svolgono funzioni di vigilanza de controllo

Il Consiglio di Stato ha chiarito che la causa di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici prevista dall’art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 non si applica nei confronti dei sindaci supplenti, in quanto i membri supplenti del collegio sindacale non svolgono alcuna funzione di vigilanza, né tanto meno possono essere qualificate come persone che esercitino in via di fatto poteri di controllo, come richiesto dall’art. 2403 del Codice Civile, che attribuisce al collegio sindacale il compito di vigilare “sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento” (comma 1) e il compito di esercitare “il controllo contabile nel caso previsto dall’articolo 2409 bis, terzo comma”, ovvero in luogo di un revisore esterno, per le società per azioni non tenute alla redazione del bilancio consolidato.

Pertanto, i supplenti “non operano nell’organo incaricato del controllo di legittimità degli atti societari, ed eventualmente della revisione contabile, se non al ricorrere di una delle cause di cessazione dalla carica previste dall’art. 2401 cod. civ. sopra citato che abbia riguardato un membro titolare, e per il tempo strettamente necessario a ricomporre la pluralità dell’organo“.

Il Codice incentra la causa di esclusione degli operatori economici per condanne penali incidenti sulla moralità professionale sui componenti degli organi societari che abbiano “in concreto” esercitato all’interno di esse le funzioni elencate dal più volte citato art. 80, c. 3 del Codice. Solo in questo caso può “ritenersi integrato il presupposto del “contagio” alla persona giuridica della causa di inaffidabilità morale dalla persona fisica condannata per precedenti penali ostativi”. Laddove tale presupposto manchi, l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici verrebbe correlato ad una responsabilità di posizione della società, determinando “un avanzamento eccessivo della soglia di prevenzione dall’affidamento di contratti pubblici”, anche rispetto a situazioni nelle quali l’operatore economico è estraneo ai fatti di reato, e dunque alla causa di inaffidabilità morale della persona fisica non corrisponda un’effettiva esigenza sostanziale dell’amministrazione.

Revisore legale

L’esclusione per omessa dichiarazione era contestata nei confronti di un revisore legale. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che nel caso in cui non sia previsto un Collegio Sindacale (art. 2409-bis, comma 2, cod. civ.) e “il controllo contabile della società .. [sia] attribuito ad un revisore legale dei conti o ad una società di revisione legale iscritta nell’apposito registro…le informazioni e le dichiarazioni richieste dall’art. 80 del Codice dei Contratti devono essere rese anche nei suoi confronti“. L’Anac ha operato una distinzione tra singolo “revisore contabile”, soggetto a controllo della stazione appaltante, e società di revisione, sulla quale ha invece ritenuto non dovesse esserci alcuna verifica “sui membri degli organi sociali della società di revisione, trattandosi di soggetto giuridico distinto dall’operatore economico concorrente cui vanno riferite le cause di esclusione” (Comunicato 8 novembre 2017).

La condanna a seguito di patteggiamento

(Consiglio di Stato, sez. III, n. 6787 del 29 novembre 2018)

Una Società proponeva appello avverso la sentenza che confermava l’annullamento, in autotutela, dell’aggiudicazione, poiché era emerso che la stessa era stata condannata, con sentenza a seguito di patteggiamento, per illecito amministrativo commesso da propri dirigenti e dipendenti, delegati all’espletamento degli adempimenti previsti dalle norme in materia di prevenzione degli incidenti rilevanti, igiene e sicurezza sul lavoro agendo nell’interesse e a vantaggio della Società medesima (vantaggio determinato in euro 385.000, corrispondente alla somma destinata agli adeguamenti della sicurezza) cagionavano la morte di un dipendete e lesioni gravi di altri quattro addetti ad attività qualificata di manutenzione ed in realtà comportante la modifica dell’impianto di trattamento di acque reflue. Sicché la Società era condannata alla pena di euro 3330000,00 e era disposta al confisca della somma di euro 385.000. Gli altri imputati erano condannati a pene da una anno ad un anno e dieci mesi.

Il Consiglio di Stato afferma che, in base all’art. 80 comma 5 d.lgs. n. 50/2016, la verifica della gravità delle violazioni e dell’accertamento delle stesse è rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante, anche ove non vi sia una condanna. Ne discende che sussiste l’obbligo di dichiarare sempre e senza eccezioni le condanne (o anche solo le contestazioni) relative alle violazioni di norme riconducibili alla categoria in parola.

Il Consiglio di Stato ha quindi respinto l’appello, sostenendo che la Società appellante ha arbitrariamente sottratto la conoscenza della violazioni contestate e per le quali aveva subito una condanna. La “violazione che impone l’esclusione dei concorrenti inadempienti, non ammette, infatti, alcuna interpretazione riduttiva e vincola, anzi, l’interprete ad assegnare alla disposizione la più ampia latitudine precettiva, con la conseguenza che l’inosservanza dell’obbligo di attestazione previsto dal secondo comma dell’art.38 impone all’Amministrazione l’esclusione del concorrente che lo ha violato”; per lo stesso motivo si “deve confermare l’esclusione di qualsiasi potere di effettuare valutazioni filtro circa la gravità delle risultanze oggetto delle dichiarazioni richieste”.

La causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici, riguarda anche la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen. (patteggiamento), la quale, seppure non comporta alcuna ammissione di responsabilità, costituisce un accordo sulla misura della sanzione applicabile, grazie al quale l’imputato può beneficiare di uno sconto fino ad un terzo, evitando così l’alea del dibattimento.

L’art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen. pone una equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria di condanna, rilevante agli effetti penali. L’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale.

La gravità delle false dichiarazioni è disciplinata al comma 12 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale la Stazione appaltante ne dà un’apposita segnalazione all’Autorità con la conseguenza ulteriore della incapacità di contrattare con la Pa per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione.

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