Appalti: professionisti esclusi dalle gare anche con sentenza di primo grado | Ingegneri.info

Appalti: professionisti esclusi dalle gare anche con sentenza di primo grado

La sentenza del Consiglio di Stato che, in caso di gravi illeciti professionali e anche non in presenza di condanna definitiva, blocca la partecipazione alle gare pubbliche.

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Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4192 del 5 settembre 2017, ha stabilito che il concorrente è sempre tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti, e che, riguardo alle cause di esclusione dalle gare per la sussistenza di gravi illeciti professionali, come delineati dall’art. 80 del dlgs n. 50 del 18 aprile 2016, non è necessario che la sentenza penale di condanna abbia carattere definitivo.

Gravi illeciti professionali ed esclusione dalle gare
L’art. 80, comma 5, lett. c), dlgs n. 50/2016, (codice degli appalti) consente alle stazioni appaltanti di escludere un concorrente da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. L’esclusione è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Tra i gravi illeciti professionali rientrano (cfr. Tar Valle d’Aosta, sentenza n. 36 del 23 giugno 2017):

  • le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero che hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
  • il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
  • il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Il caso
Il caso in esame riguarda l’esclusione di una società dalla procedura di gara indetta dalla Ulss n. 3 Serenissima per l’affidamento del servizio di sterilizzazione e altri servizi da svolgersi presso la Centrale dell’Ospedale di Mestre, per un importo a base d’asta di € 10.000.000,00 e la durata di tre anni.
Un concorrente aveva proposto ricorso per ottenere l’esclusione dalla gara di una società che, sotto diversa denominazione, era stata precedentemente condannata, ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001, dal Tribunale Penale di Pescara, al divieto di contrattare per un anno con la Pubblica Amministrazione, perché, avendo omesso di adottare e attuare modelli di gestione ed organizzazione idonei a prevenire la commissione di reati di truffa nell’esercizio dell’attività di sterilizzazione di presidi medico chirurgici – la stessa oggetto della gara di appalto indetta dalla Azienda ULSS Serenissima – non avrebbe impedito l’esecuzione dei reati di truffa continuata ai danni di ben 10 Aziende sanitarie ad opera del legale rappresentante ed amministratore unico della società e degli altri soggetti, con funzioni di direzione e gestione dei diversi settori della società.

Secondo la sentenza del Tribunale di Pescara, all’organizzazione della società non erano state apportate modifiche fino al 2015 tali da porre rimedio alle problematiche riscontrate. Ciò nonostante, la società esclusa aveva dichiarato in sede di gara “di non aver commesso gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. L’aver taciuto la precedente sentenza ha impedito una valutazione completa sull’affidabilità e l’integrità morale del candidato ed ha violato, con una condotta non trasparente e collaborativa, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.

Il ricorso viene accolto, motivando l’esclusione con l’omessa dichiarazione alla stazione appaltante della sentenza penale del Tribunale di Pescara, ma la società esclusa presenta, a sua volta, ricorso al Consiglio di Stato, sostenendo che non sussisteva per la società alcun obbligo di indicare la condanna, in quanto le vicende giudiziarie avanti il Tribunale di Pescara non sarebbero potute “rientrare neanche astrattamente nelle nozione di illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, sia perché molto risalenti nel tempo sia perché, in ogni caso, non ancora definitivamente accertate” e dunque non avrebbero dovuto essere dichiarate.
L’appellante sosteneva, inoltre, che a seguito delle misure di self-cleaning, sarebbe mutata la compagine sociale, e sarebbero stati sostituiti i vertici amministrativi della società, tanto che la nuova società avrebbe connotazioni del tutto diverse rispetto a quella precedente. Ci sarebbe, quindi, una chiara cesura tra le vicende che hanno interessate la vecchia società e l’attuale condizione societaria e di gestione amministrativa della nuova società che ha partecipato alla gara.

La sentenza
II Consiglio di Stato, confermando la sentenza di primo grado, respinge l’appello della concorrente esclusa, ricordando che il concetto di grave illecito professionale ricomprende ogni condotta collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa. In particolare, per l’esclusione dalla gara pubblica prevista dall’art. 80, comma 5, rilevano anche i provvedimenti giurisdizionali non definitivi qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dallo stesso art. 80.

Nel caso in esame, nella sentenza del Tribunale di Pescara ricorrono sicuramente i presupposti per porre in dubbio l’integrità ed affidabilità del concorrente. In concreto, le “significative carenze” nell’esecuzione di una serie di precedenti contratti di appalto, tali da assumere rilevanza penale, integranti, quindi, ben più di un semplice inadempimento contrattuale; tali carenze hanno comportato, tra l’altro, la condanna al risarcimento del danno – liquidato in sede penale con una provvisionale immediatamente esecutiva – oltre che la comminatoria di “altre sanzioni”, quali quella penale a carico della stessa società , ai sensi del D.Lgs. n. 321/2001, e a carico dei dirigenti della società per reati di notevole spessore criminoso, quali l’associazione a delinquere, la frode in pubbliche forniture, la truffa a danno dello Stato.

Il concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, in quanto tale potere spetta esclusivamente alla stazione appaltante (Consiglio di Stato V, n. 1412 dell’11 aprile 2016; n. 943 del 25 febbraio 2015; n. 2610 del 14 maggio 2013; IV, n. 4455 del 4 settembre 2013; III, n. 2289 del 6 giugno 2014).

Contraddittorio
Uno dei motivi del ricorso era l’omesso contraddittorio tra Stazione Appaltante e concorrente. Il contraddittorio, previsto nel codice appalti e nelle linee guida Anac, prevede che il professionista o l’impresa abbia la possibilità di spiegare la sua posizione e che la Stazione Appaltante, dopo aver valutato la situazione, non tenga conto di eventuali precedenti penali.
Tuttavia, il contraddittorio tra le parti sui mezzi di prova e le carenze nell’esecuzione di un precedente contratto è ammesso solo nei casi in cui gli operatori economici si siano dimostrati leali e trasparenti nei confronti della Stazione Appaltante, informandola di tutti i precedenti, anche se negativi, e fornendole tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.
Non è certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla Stazione Appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni per evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, se scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 1412 del 11 aprile 2016).
Il ricorso al contraddittorio e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning presuppone il rispetto del principio di lealtà nei confronti della Stazione Appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente.
Periodo di esclusione

L’Anac ha precisato che “il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento”. Infatti, quando l’errore professionale deriva dalla commissione di un reato, che il più delle volte viene occultato dal responsabile, la decorrenza del termine triennale di esclusione dalla data di commissione del reato, anziché dalla data del suo accertamento giurisdizionale equivarrebbe a privare di ogni effetto il precetto normativo, il che non è possibile.

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