Illecito professionale, codice degli appalti e dei contratti pubblici: il Consiglio di Stato ricorre all'Ue | Ingegneri.info

Illecito professionale, codice degli appalti e dei contratti pubblici: il Consiglio di Stato ricorre all’Ue

Nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio?

Dal Consiglio di Stato alla Corte Europea
image_pdf
Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 5033 del 23 agosto 2018, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale dell’impossibilità della stazione appaltante di valutare un precedente errore professionale in caso di illecito professionale che abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, in particolare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio,  come recita l’art. 80, co. 5, lett. c) del Codice degli appalti e dei contratti (dlgs. n. 50/2016).

Il fatto

Con procedura di gara aperta, una Prefettura disponeva l’affidamento, mediante accordo quadro, del servizio di temporanea accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale,  a una serie di operatori, tra cui una cooperativa. Nelle more dell’espletamento della suddetta procedura di gara, la Prefettura disponeva la risoluzione di un precedente contratto con la cooperativa in questione, per un presunto grave inadempimento nell’esecuzione di un altro servizio di accoglienza. La cooperativa proponeva ricorso contro il provvedimento.
La Prefettura disponeva l’esclusione della cooperativa dalla suddetta procedura di gara, sostenendo che “il contestato comportamento della cooperativa costituisce una grave inadempienza contrattuale che non garantisce il necessario rapporto fiduciario nelle attività negoziali con la Pubblica Amministrazione”.
La cooperativa faceva istanza di accesso agli atti amministrativi per “valutare la legittimità delle penali applicate […] nonché per valutare di proporre ricorso giurisdizionale avverso la risoluzione contrattuale disposta dalla Prefettura“; parallelamente, contro il provvedimento di esclusione, proponeva ricorso innanzi al Tar, chiedendo l’annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare, dei provvedimenti impugnati.
Il giudice amministrativo di primo grado respingeva il ricorso in quanto “la predetta risoluzione contrattuale, nel caso in oggetto, non risultava impugnata né al momento del gravato provvedimento di esclusione né alla odierna camera di consiglio”. La sentenza del Tar osservava che non può ammettersi che “la norma in parola [art. 80, comma 5, lett. c)], già di dubbia interpretazione ove letta nel senso di privare di rilevanza le risoluzioni oggetto di contestazione fino alla loro inoppugnabilità, porti alla paradossale conseguenza per cui la Pa debba addirittura attendere l’assenza di future, eventuali iniziative giudiziarie dei concorrenti, iniziative sottoposte peraltro dal c.p.a. a termini processuali evidentemente non in linea con gli interessi oggetto dei procedimenti e dei processi amministrativi in tema di appalti”.
La cooperativa impugnava la sentenza di primo grado.

La pronuncia del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, citando l’art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/Ue  contestualmente all’indicazione del Considerando 101, afferma che le previsioni eurocomunitarie consentono l’esclusione dell’operatore economico se la stazione appaltante è in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionaleanche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori“.
Il legislatore nazionale, invece, ha stabilito che il grave errore professionale, passibile di risoluzione anticipata, non comporta l’esclusione dell’operatore in caso di contestazione in giudizio. La conseguenza è la necessaria subordinazione dell’azione amministrativa agli esiti del giudizio. L’amministrazione appaltante non può assumere una propria responsabilità nella decisione di escludere l’operatore e deve attendere, comunque, l’esito del giudizio: che viene a prevalere sulle esigenze amministrative di ordine generale

Ciò è astrattamente possibile ma, secondo il Consiglio di Stato, non “compatibile con i tempi effettivi dell’azione amministrativa in relazione alle finalità di interesse generale del settore, vale a dire l’utile realizzazione delle opere o acquisizione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni”. Infatti, “risolto il contratto per grave inadempimento dell’operatore economico, l’amministrazione dovrà indire una nuova procedura di gara per addivenire ad un nuovo contratto; ma all’operatore economico inadempiente basterà contestare in giudizio la risoluzione per ottenere comunque ingresso nella nuova procedura, dovendo nelle more l’amministrazione attendere l’esito del giudizio per poter legittimamente procedere alla sua esclusione”.

Ne consegue che, a fronte di “gravi illeciti professionali” identici da parte di due operatori economici, un operatore sarà escluso in quanto non ha proposto impugnazione giurisdizionale della risoluzione e l’altro, per averla proposta, non potrà essere escluso.

Sulla base di tali considerazioni, il Consiglio di Stato solleva avanti la Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale:
Se il diritto dell’Unione europea […] e il principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il grave illecito professionale, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio”.

 

Copyright © - Riproduzione riservata
L'autore
Illecito professionale, codice degli appalti e dei contratti pubblici: il Consiglio di Stato ricorre all’Ue Ingegneri.info