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Garanzie fideiussorie negli appalti pubblici e polizze tipo: la parola al Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato si esprime sullo schema di decreto recante il regolamento con cui si adottano gli schemi di polizze per le garanzie fideiussorie in materia di appalti pubblici

garanzie fideiussorie e polizze tipo
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Il D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nuovo Codice degli Appalti, prevede alcune disposizioni innovative in materia di garanzie fideiussorie e polizze assicurative richieste in materia di appalti pubblici.

In particolare, l’articolo 103, comma 9, del Codice, sulle garanzie definitive, prevede l’approvazione degli schemi tipo approvati con decreto del Ministero dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze.

Tale modalità di adozione, è ripresa dal successivo articolo 104, comma 9, in tema di garanzie per l’esecuzione di particolare valore (di ammontare a base d’asta superiore a 100 milioni di euro).

Lo schema di decreto
Con nota del 29 maggio 2017, il Ministero dello sviluppo economico ha richiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto recante il regolamento di adozione degli schemi tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli articoli 103, comma 9, e 104, comma 9, del Codice.

Il Ministero, ha ritenuto di esercitare il proprio potere regolamentare con riferimento a due ulteriori forme di garanzia, ovvero la garanzia per l’anticipazione del prezzo e la garanzia provvisoria, previste rispettivamente dagli articoli 35, comma 18, e 93 del Codice.

Il parere del Consiglio di Stato
Con parere del 12 luglio 2017 numero 1665 (disponibile gratuitamente al termine dell’articolo), la Commissione speciale del Consiglio di Stato si è espressa sul citato schema di decreto avanzando le seguenti considerazioni.

In primo luogo, è stata valutata positivamente la scelta di unificare in un unico atto regolamentare tutte le forme di garanzia citate.

Viene altresì rilevato, auspicandone una disciplina unitaria, che il regolamento non reca gli schemi tipo delle ulteriori garanzie previste dal Codice, riguardanti la responsabilità dell’esecutore dei lavori per danni subiti dalle stazioni appaltanti e nei confronti dei terzi, previste dai commi 7 e 8 dell’articolo 104.

La relazione ministeriale motiva questa scelta sulla base della “più ristretta delega recata in un primo tempo dai citati articoli 103 e 104”, e dalla natura di “corpus unitario ed autonomo” di queste ulteriori forme di garanzia, tali da potere “essere oggetto di separata e successiva regolamentazione”, a seguito di una separata consultazione con le categorie professionali interessate.

Lo schema di decreto, è articolato in un preambolo, tre articoli e due allegati, recanti rispettivamente gli schemi tipo di garanzie fideiussorie (Allegato A – Schemi Tipo) e le schede tecniche degli atti di fideiussione e delle polizze fideiussorie (Allegato B – Schede Tecniche).

In particolare, gli schemi di cui all’allegato A si riferiscono alle garanzie:

  1. per la cauzione provvisoria;
  2. per la cauzione definitiva;
  3. per l’anticipazione;
  4. per la rata di saldo;
  5. per la risoluzione;
  6. di buon adempimento.

 

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Tralasciando le considerazioni riguardanti la natura giuridica del decreto, in merito ai suoi contenuti, la Commissione dichiara di condividerne l’impostazione complessiva e si limita a fornire delle osservazioni su singoli aspetti:

  • sulla definizione dell’ambito di applicazione del regolamento, si suggerisce al Ministero una riformulazione dell’articolo 1, comma 6, in modo da evitare un’applicazione automatica nei settori speciali e nelle concessioni;
  • in ordine all’articolo 1, comma 2, relativo alle garanzie rilasciate “congiuntamente da più garanti” si suggerisce una riformulazione. Nella versione di cui allo schema si prevede infatti che le garanzie possono essere alternativamente rilasciate “con atti separati per ciascun garante e per la relativa quota” o con unico atto “che indichi tutti i garanti e le relative quote”.

Secondo il Consiglio di Stato, andrebbe chiarito che “la suddivisione per quote opera nei rapporti interni ai garanti medesimi e non già nel rapporto tra questi e la stazione appaltante, a ciò ostando la sussistenza del vincolo di solidarietà tra i primi sancita dall’articolo 104, comma 10, del Codice, come emendato dal correttivo, essendo venuta meno la previgente esclusione del vincolo di solidarietà tra i garanti”;

  • reputa infine condivisibile la scelta di non indicare un tetto massimo per la garanzia provvisoria, prevista dall’art. 93 del Codice, offerta singolarmente ovvero in gruppo.

 

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