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Guida al codice appalti: la nuova disciplina dell’ in house providing

Il nuovo Codice dei contratti pubblici disciplina le ipotesi in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare direttamente determinate prestazioni a enti strumentali

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Il D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nuovo Codice dei contratti pubblici, nella Parte I, Titolo II, prevede una serie di esclusioni alla sua applicazione, ovvero casi in cui la gestione dei servizi pubblici locali avviene direttamente senza lo svolgimento di una gara a evidenza pubblica per la scelta del contraente.

In buona sostanza, si parla di in house providing.
Tra queste, l’articolo 5 comma 1, rubricato “Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico” stabilisce che un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore può affidare una concessione o un appalto pubblico nei settori ordinari o speciali a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  • l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
  • oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
  • nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

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Il controllo analogo di cui al punto a), si perfeziona quando l’amministrazione aggiudicatrice esercita un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni significative del soggetto controllato.

L’articolo 5, commi 7 e 8 del Codice, stabilisce invece che al fine della valutazione dei requisiti di cui ai punti b) e c), deve prendersi in considerazione :

  • il fatturato totale medio, oppure un’idonea misura alternativa basata sull’attività, come i costi sostenuti dalla persona giuridica nei tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione;
  • in alternativa, la dimostrazione, in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile.

L’in house providing nel nuovo Codice

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, dedica la Parte IV, Titolo II, al regime speciale degli affidamenti in house, prevedendo l’istituzione presso l’ANAC dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi il potere di effettuare affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house.

Con proprio atto, l’ANAC prevede requisiti e criteri per l’iscrizione nell’elenco oltre alle modalità di accertamento delle condizioni necessarie.

Una volta convalidata l’iscrizione, l’amministrazione avrà quindi la possibilità di effettuare affidamenti diretti dei contratti all’ente strumentale, previa pubblicazione dei relativi atti sul proprio profilo, nella sezione amministrazione trasparente.

L’articolo 192 comma 2 del Codice, prevede inoltre una valutazione di congruità dell’offerta dei soggetti in house, effettuata dalle stazioni appaltanti, riguardante l’oggetto e il valore della prestazione da affidare.

Le amministrazioni interessate dovranno altresì fornire, nelle motivazioni del provvedimento di affidamento, le ragioni del mancato ricorso al mercato ed i benefici derivanti alla collettività dalla procedura prescelta.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, a differenza della precedente regolamentazione, detta delle disposizioni specifiche per quanto concerne l’affidamento in house e le caratteristiche del controllo analogo, recependo gli insegnamenti della giurisprudenza comunitaria.

Anche le nuove direttive europee in materia di appalti pubblici (Direttive 23/24/25 del 2014), recepite dal D.lgs. 50/2016, riportavano quanto statuito in origine dalla sentenza del 18 novembre 1999 della Corte di Giustizia (C-107/98, Teckal).

Le norme sopra citate lasciano quindi una importante libertà di affidamento diretto alle amministrazioni, che dovranno comunque render conto delle proprie scelte attraverso i mezzi di tutela previsti dal legislatore, ovvero una valutazione del costo della prestazione rispetto ai vigenti prezzi di mercato e la pubblicità degli atti di affidamento nel proprio profilo.

 

 

 

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