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Guida al nuovo codice appalti: il soccorso istruttorio

Il nuovo codice degli appalti pubblici riforma la disciplina del soccorso istruttorio. Si riduce il limite massimo della sanzione pecuniaria e si superano i dubbi interpretativi creati dalla “vecchia” disciplina

soccorso istruttorio
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Una delle questioni che hanno accompagnato l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, ha riguardato la possibilità di prevedere un soccorso istruttorio non oneroso, facendo seguito sia alla legge 28 gennaio 2016, n. 11 – Delega per la riforma degli appalti pubblici- , sia il parere del Consiglio di Stato.

Il nuovo codice dei contratti pubblici, all’articolo 83 comma 9, prevede, invece, il pagamento di una sanzione pecuniaria “in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro”. E’ stato quindi ridotto il limite massimo, prima previsto in euro 50.000.

Sull’ampiezza del procedimento di soccorso istruttorio la nuova norma parla di “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e di “mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale del elementi e del documento di gara unico europeo”.

Si tratta di una definizione che non restringe l’ambito di applicazione dell’istituto rispetto alla precedente formulazione, lasciando spazio a evidenti ricostruzioni giurisprudenziali della disciplina.
Per quanto invece concerne il pagamento della sanzione in caso di mancata regolarizzazione, il legislatore è chiaro nell’affermare che “la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”.

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L’istituto del soccorso istruttorio trova origine, a livello comunitario, nell’art. 27 della Direttiva 71/305/CEE e nella disciplina nazionale nell’articolo 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Questo istituto, permette all’amministrazione di invitare il privato a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

Presupposto per l’attivazione del “sub-procedimento” di integrazione è l’esistenza di una dichiarazione incompleta, mentre nessuna richiesta può essere avanzata in caso di totale omissione dichiarativa.
Il soggetto preposto all’esecuzione di queste attività è il responsabile del procedimento, che ha il potere/dovere di acquisire d’ufficio ogni elemento utile per l’istruttoria.

Contestualmente, sussiste la possibilità per il privato di sanare le istanze o le dichiarazioni appunto erronee o incomplete, per via del principio di regolazione degli atti.
Nell’ambito del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (ora abrogato), la disciplina prevista dal legislatore in tema di soccorso istruttorio recava alcuni spazi interpretativi che avevano imposto un deciso intervento giurisprudenziale.
I principali dubbi interpretativi, riguardavano l’ampiezza del soccorso istruttorio e la necessità di richiedere al privato il pagamento della sanzione pecuniaria anche nel caso in cui, regolarmente avvisato della necessità di regolarizzare la documentazione depositata agli atti, non vi provvedesse entro i termini indicati.

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Sul primo punto, le pronunce giurisprudenziali, insieme alle indicazioni dell’ANAC avevano consentito di distinguere tra irregolarità essenziali non regolarizzabili, irregolarità essenziali regolarizzabili con pagamento di una sanzione e irregolarità non essenziali.

In merito alla seconda questione, tra tutti, il Procuratore Generale della Corte dei Conti, all’inaugurazione dell’anno giudiziario 2015, dichiarava: “la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare.”, con tutte le conseguenze connesse in termini di responsabilità erariale dei funzionari amministrativi.

L’analisi della recente evoluzione normativa, insieme ai richiami del Consiglio di Stato e degli organi parlamentari che si sono espressi sul tenore del nuovo codice, permette di affermare che sarebbe stato opportuno prevedere un soccorso istruttorio non oneroso.

Nonostante i ripetuti richiami alla tutela delle micro, piccole e medie imprese, la previsione di una sanzione pecuniaria in caso di regolarizzazione documentale, insieme all’eccessivo valore del contributo unificato necessario per impugnare un bando di gara, rappresenta infatti un’evidente violazione dei principi comunitari di massima partecipazione e concorrenza tra gli operatori economici.

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