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Linea guida ANAC n. 8: ecco come superare il lock-in

Proseguono le pubblicazioni delle linee guida Anac. Questa volta ad essere regolamentati sono i ricorsi a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

linee guida 8 anac
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A distanza di qualche mese dalla pubblicazione delle ultime linee guida (leggi qui l’articolo), Anac con delibera del 13 settembre scorso ha pubblicato le Linee guida n. 8, aventi ad oggetto il “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.
La causa di questo ritardo probabilmente sta nel fatto che l’Autorità, in accoglimento di alcune osservazioni pervenute, si è trovata nella necessità di dare ulteriori specifiche alle stazioni appaltanti relativamente ai requisiti dell’infungibilità, per contrastare la restrizione della concorrenza e quindi evitare il cd. lock-in (situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolano le decisioni future).
Un bene o un servizio possono essere infungibili perché, a causa di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale, non esistono possibili sostituti degli stessi, oppure a causa di decisioni passate da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri o, infine, a seguito di decisioni strategiche da parte dell’operatore economico. Un operatore economico che offre un prodotto o un servizio infungibile potrà praticare un prezzo più elevato di quello che deriverebbe da un confronto concorrenziale, in quanto potrà sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda inelastica, ovvero una domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo.

Poiché l’esclusiva si riferisce a un prodotto o a un processo, l’esistenza di un diritto esclusivo non implica che il bisogno del contraente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi. Peraltro, anche in presenza di un diritto esclusivo potrebbero esistere distributori indipendenti o operatori economici che accedono al bene, che possono offrire, in concorrenza tra loro, un determinato prodotto o servizio.
Il lock-in è un fenomeno spesso associato al settore della Information and Communications Technology (ICT), ma che può presentarsi anche in altri settori. La Commissione Europea ha recentemente fornito la seguente definizione di lock-in per gli appalti nel settore informatico: «Il lock-in si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente».

La Direttiva 2014/24/UE ha chiarito che è possibile ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando in casi eccezionali, quando vi è un unico fornitore, «se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto».
Tuttavia, questa circostanza negativa si verifica spesso per numerosi affidamenti, talvolta anche in modo inconsapevole da parte della stessa stazione appaltante, la quale, nel predisporre il proprio capitolato speciale può non considerare con attenzione i rischi che a seguito del primo affidamento venga definito anche il nominativo del vincitore dei successivi affidamenti.
Per quanto concerne il lock-in, la stazione appaltante può dover affrontare, nel tempo, due problemi distinti: a) produrre documentazione di gara che prevenga il rischio di rimanere legati ad un unico fornitore;
b) verificare la possibilità e la praticabilità di uscire da situazioni di lock-in.
In merito a quest’ultimo aspetto devono essere attentamente individuate le cause che impediscono o ostacolano il cambio di fornitore. Spesso le difficoltà e i costi di mutamento del fornitore possono essere sovrastimati, anche a causa dell’inerzia che caratterizza l’azione amministrativa. In generale, le difficoltà inerenti il cambio del fornitore devono essere confrontate con i risparmi di lungo periodo permessi da una maggiore concorrenza e dal poter accedere a soluzioni più efficienti.

Una delle possibili soluzioni, suggerita dalla pratica degli affidamenti in taluni settori, consiste nel prevedere che un singolo affidamento possa essere assegnato a due o più fornitori (multi-sourcing). Ciò può dare un certo potere contrattuale alla stazione appaltante negli affidamenti successivi, poiché potrà contare sull’esistenza di più imprese che hanno acquisito una conoscenza sulle caratteristiche e le necessità dell’amministrazione (riduzione dell’asimmetria informativa).
Un’altra soluzione proposta dalla Commissione Europea per il settore dell’ICT è quella di agire sulle specifiche tecniche, mediante gare su standard e non su sistemi prioritari.
In buona sostanza, non esiste una regola generale per prevenire e superare il lock-in, ma occorre procedere caso per caso.

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