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Società tra professionisti: i soci sono obbligati a essere iscritti all’Albo per una gara?

Una sentenza del Tar Toscana sulla violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, libera concorrenza e non discriminazione

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La sentenza n. 1267 del 23 ottobre 2017, emessa dalla sezione III del Tar Toscana, ha stabilito che un’Amministrazione non può chiedere nel bando che i soci di una Società tra professionisti (Stp) siano tutti iscritti all’Albo perché in questo modo attuerebbe una condotta discriminatoria. D’altra parte, le prestazioni per cui sono richieste determinate competenze devono essere affidate e svolte dal socio iscritto all’Albo professionale specifico di riferimento.

Il fatto
Nel disciplinare di gara indetta da un Ente della Regione Toscana per l’aggiudicazione del servizio di supporto alle attività fiscali, tributarie, previdenziali e amministrativo-contabili, si indicava tra i requisiti di idoneità professionale da possedere per potervi partecipare, l’iscrizione almeno quinquennale all’albo commercialisti per tutti i soci , precisando che tutti gli operatori raggruppati dovevano possedere l’iscrizione all’albo professionale.
Una società che opera nel settore della fiscalità, impugnava il bando chiedendone, previa sospensione, l’annullamento in parte qua, per la violazione – con riferimento alla clausola del disciplinare che impone per i soggetti che partecipano in forma societaria l’iscrizione all’albo dei dottori commercialisti di tutti i soci – del principio di ragionevolezza e proporzionalità e dei principi di libera concorrenza e non discriminazione, come codificate dall’art. 30 d.lgs. n. 50/2016.

La sentenza
I giudici amministrativi ricordano che il margine di discrezionalità riconosciuto alla stazione appaltante nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, è compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate (Consiglio di Stato, sez. V, n. 3083 dell’8 settembre 2008 ; Tar Lazio, sez. II, n. 2115 dell’8 febbraio 2017).
Dunque – si legge nella sentenza – se l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tale possibilità (sindacabile in sede giurisdizionale quanto all’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto) incontra il limite che tale scelta non sia irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2014 n. 2775; id. 22 settembre 2009 n. 5653; id., sez. VI, 23 luglio 2008 n. 3655).

Analogamente va ritenuta irragionevole, perché non congrua rispetto all’oggetto del servizio, la clausola che esclude che il requisito in parola possa essere posseduto solo dai dipendenti dell’impresa che andranno poi a eseguire il servizio i quali ben possono garantire lo svolgimento “operativo”, volto ad acquisire servizi di supporto alle attività fiscali, tributarie, previdenziali e amministrativo-contabili, come ritenuto da controparte.

Il ricorso all’avvallimento
Il Tar Toscana ha ritenuto fondato anche il secondo motivo con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 89 del d.lgs. 50/2017 con riferimento alla clausola del disciplinare che non ammette il ricorso all’avvalimento.
Osserva il Collegio che nelle gare pubbliche il ricorso all’avvalimento è in linea di principio legittimo poiché l’art. 89 del d.lgs. 50/2017 non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale (c.d. requisiti di idoneità morale) fissati dallo stesso decreto che non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5595 del 5 novembre 2012).
Su tale premessa, la giurisprudenza ha ritenuto che l’istituto dell’avvallimento è consentito in via generale anche per integrare requisiti economico-finanziari o tecnici od organizzativi in presenza dell’iscrizione agli albi professionali ovvero il possesso di requisiti di iscrizione ad albi specialistici (Tar Lazio, sez. I, n. 2589 del 24 febbraio 2016; Tar Liguria, sez. II, n. 315 del 20 febbraio 2013).

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