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Subappalto: i limiti quantitativi non cambiano

Il Correttivo lascia inalterata la norma nonostante il monito di Bruxelles. Si attendono possibili reazioni dalla Commissione UE sui vincoli italiani non previsti dalle leggi europee

subappalto e i limiti quantitativi
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Il 5 maggio 2017 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.”

A lungo si è discusso, nei mesi precedenti, su quali sarebbero state le modifiche, sostanziali e formali, al Nuovo Codice degli Appalti (LEGGI QUI TUTTE LE NEWS). Una delle previsioni maggiormente commentate dentro, e fuori, le sedi istituzionali è stata quella relativa al limite quantitativo per il ricorso al subappalto.

 

Le previsioni della bozza di correttivo e il dietro-front del Governo

La proposta iniziale in correttivo prevedeva che la quota massima del 30% di subappalto fosse calcolata, per i lavori, nell’ambito della sola categoria prevalente. Diversamente, per i servizi e le forniture, tale quota doveva riferita all’importo complessivo del contratto.

Questa misura correttiva costituiva un sostanziale ritorno al passato, a quella previgente normativa che consentiva la creazione di una filiera di imprese specializzate per far fronte alla necessità, delle imprese di costruzione, di acquisire conoscenze e tecnologie presenti sul mercato.

Al contrario, il Governo ha deciso di eliminare tale disposizione dalla versione finale del correttivo, mantenendo l’attuale impostazione articolo 105 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Il nuovo codice continua a prevedere il limite, per il ricorso al subappalto, del 30% dell’importo complessivo di tutte le tipologie di prestazioni indicate nel contratto di appalto.

L’Esecutivo ha compensato il mancato inserimento di questa norma con altrettanti rilevanti interventi in materia di subappalto. È stata eliminata la norma che prevedeva la possibilità di procedere al subappalto soltanto in caso di indicazione espressa nel bando di gara, mentre è stata aggiunta un’ulteriore ipotesi di esclusione dal novero dei contratti di subappalto per le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. Infine, è stato inserito l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori in sede di offerta nel caso di attività esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.

Il precedente monito dell’Unione Europea e le possibili conseguenze

Gli stakeholder di settore si sono sempre mostrati in disaccordo con i limiti imposti dal nuovo codice appalti. L’Unione Europea sembra dare loro ragione.

A ben vedere i principi contenuti nella Direttiva 2014/24/UE guardano ad una totale apertura sull’utilizzo dell’istituto del subappalto, con le uniche restrizioni possibili in materia di esecuzione di parti essenziali del contratto.

Diversa è la concezione italiana dell’istituto del subappalto che, sin dalle previgenti normative, prevede una limitazione quantitativa all’utilizzo dello strumento di affidamento a terzi di prestazioni di appalto.

Tale affidamento viene eseguito dall’appaltatore solo dietro espressa autorizzazione della Stazione Appaltante e, in ogni caso, entro il limite massimo del 30% dell’importo di lavori, servizi o forniture (oppure, come previsto dal vecchio codice, rispetto alla sola categoria prevalente di lavori).

Queste osservazioni sono state riprese dalla Direzione generale mercato interno della Commissione Europea, in una lettera inviata al Governo italiano, poco prima dell’approvazione del decreto correttivo.

Il dicastero della Commissione Europea, richiamando anche precedenti posizioni espresse dalla Corte di Giustizia Europea, ha fermamente ricordato che le clausole contrattuali limitanti il ricorso a eventuali subappaltatori sono in contrasto con lo spirito della Direttiva. Parimenti, la Direzione ha fatto rilevare come la normativa europea – in tema di appalti – sia ispirata al principio di maggiore partecipazione delle PMI, rispetto al quale norme restrittive in materia di subappalto sarebbero in aperto contrasto.

A questo aspetto teorico, nell’attuale fase di pubblicazione del decreto correttivo, si affianca un ulteriore profilo di carattere procedimentale: la fase di recepimento delle direttive europee nei singoli Stati membri è regolata dal rispetto del rilevante principio del cd. divieto di gold plating.

Il divieto si traduce in un obbligo per i Paesi membri di non adottare norme di recepimento più severe di quelle dettate a livello europeo. Di conseguenza, secondo più osservatori di settore, la Commissione potrebbe prendere in seria considerazione l’ipotesi di avviare una procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano. Questo in ragione del fatto che la normativa italiana prevede limiti al subappalto, mentre le Direttive europee sui contratti pubblici non prevedono questo genere di limitazioni.

La posizione del Governo

Il Governo, come anticipato nel comunicato stampa del Consiglio dei Ministri n. 24, con l’annuncio dell’approvazione definitiva del decreto correttivo ha spiegato come le modifiche e integrazioni al Codice siano volte a perfezionarne l’impianto normativo confermandone i pilastri fondamentali, in modo da perseguire efficacemente l’obiettivo dello sviluppo del settore. Nell’introdurre tali modifiche, il Governo ha tenuto conto delle consultazioni effettuate dal Parlamento, delle osservazioni formulate dall’ANAC e delle considerazioni del Consiglio di Stato.

Proprio in accordo alle osservazioni formulate da queste Istituzioni, l’Esecutivo ha confermato la necessità di guardare al contesto degli appalti pubblici in Italia, nei quali il subappalto è stato spesso veicolo di infiltrazioni criminali. Pertanto c’è piena fiducia da parte degli organi di governo che la conferma di tali limiti sia ritenuta coerente con le storiche esigenze italiane di regolamentazione rafforzata in un settore così delicato.

Del resto, chi prospetta la possibile attivazione di una procedura d’infrazione da parte della Commissione Europea deve anche ricordare che limiti quantitativi al subappalto sono previsti in Italia da almeno un decennio. Spetterà quindi all’organo di governo europeo decidere se tali misure restrittive debbano – nel contesto attuale – essere considerate una effettiva violazione degli obblighi comunitari.

 

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