Appalti pubblici, criteri di calcolo del massimo ribasso e soglia di anomalia | Ingegneri.info

Appalti pubblici, criteri di calcolo del massimo ribasso e soglia di anomalia

Il Consiglio di Stato fornisce la corretta interpretazione: la somma dei ribassi offerti dai concorrenti (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea degli ammessi

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Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, fornisce, con la sentenza n. 13 del 30 agosto 2018, la corretta interpretazione dell’articolo 97, comma 2, lettera b) del decreto legislativo n 50 del 18 aprile 2016 (Codice degli appalti e dei contratti pubblici), in particolare sulla nozione di ‘concorrenti ammessi’: la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi al netto del cd. ‘taglio delle ali’.

La questione oggetto di sentenza

La decisione dell’Adunanza plenaria riguarda il ricorso in appello proposto da una Società attiva nel settore dei lavori avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria con cui è stato respinto il ricorso avverso gli atti con cui una gara indetta da Anas Spa per la realizzazione lavori urgenti di ripristino e messa in sicurezza della viabilità delle infrastrutture stradali danneggiati da eventi sismici, a seguito della determinazione della soglia di anomalia, è stata aggiudicata alla prima offerta non anomala.
La gara si era svolta attraverso una procedura aperta accelerata ai sensi del comma 3 dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 con il criterio del massimo ribasso.  Per rendere non predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento della soglia di anomalia, la stazione appaltante procedeva a sorteggiare uno dei criteri indicati nel comma 2 dell’art. 97. Veniva sorteggiato il criterio di cui alla lett. b).
Ritenendo di applicare nel modo più corretto la richiamata previsione legislativa, la stazione appaltante procedeva:
  • ad ordinare le offerte ammesse ponendole in ordine crescente di ribasso offerto;
  • ad accantonare il venti per cento delle offerte caratterizzate – rispettivamente – dal maggiore e dal minore ribasso (cd taglio delle ali);
  • a calcolare la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse residuate dopo il “taglio delle ali”;
  • a calcolare la somma dei ribassi di tutti i concorrenti ammessi;
  • a lasciare invariata la media aritmetica, in quanto la somma dei ribassi presentava la prima cifra dopo la virgola dispari;
  • a fissare, quindi, la soglia di anomalia nella percentuale già individuata;
  • ad escludere i via automatica dalla procedura tutti i concorrenti (fra cui l’appellante) che presentassero un ribasso percentuale superiore alla soglia di anomalia;
  • ad aggiudicare la gara al concorrente che aveva proposto in gara la prima delle offerte non anomale.

Il dettaglio della sentenza

L’Adunanza plenaria osserva che il d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 ha apportato una duplice modifica alle disposizioni del comma 2 dell’art. 97 del Codice ‘Offerte anormalmente basse’:
  • in primo luogo, ha chiarito che la determinazione della soglia di anomalia secondo le previsioni in parola e le conseguenti operazioni di sorteggio sono operate dal Rup ovvero dalla commissione giudicatrice;
  • in secondo luogo, ha chiarito che il cosiddetto taglio delle ali finalizzato alla determinazione della media da assumere quale base di calcolo per la fissazione della soglia di anomalia debba interessare il venti per cento delle offerte ammesse – rispettivamente – con il maggiore e il minore ribasso, con arrotondamento all’unità superiore (nella precedente formulazione veniva semplicemente sancita una “esclusione del 10%”, senza ulteriori indicazioni).
Riguardo alla determinazione della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le principali novità che la sentenza segnala sono in particolare due:
In primo luogo, mentre nel Codice del 2006 la determinazione della soglia di anomalia veniva affidata a un criterio matematico sostanzialmente univoco (sia pure temperato dal taglio delle ali e dal meccanismo dell’incremento dello scarto medio aritmetico); al contrario il Codice del 2016 ha affidato il compito di rendere non predeterminabile la richiamata soglia al meccanismo del sorteggio fra i diversi possibili metodi di computo di cui all’art. 97.
In secondo luogo, mentre nel Codice del 2006 era palese che le uniche offerte da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica (e quindi, della soglia di anomalia) fossero quelle ammesse, ma al netto de taglio delle ali; al contrario il nuovo Codice non fornisce immediata chiarezza circa le offerte da prendere in considerazione ai fini delle operazioni di computo di cui al più volte richiamato art. 97, comma 2, lett. b).
La questione interpretativa era rilevante per la definizione della controversia in quanto:
  • se si opta (come ha fatto Anas) per l’interpretazione secondo cui la locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” include i soli concorrenti che residuano al taglio delle ali, allora la soglia di anomalia resterebbe fissata nella misura del 29,310 per cento, con la conseguenza di determinare l’esclusione automatica dell’appellante, il cui ribasso percentuale offerto era del 29,497 per cento (criterio dissociativo);
  • se invece si opta (come auspicato dall’appellante) per l’interpretazione secondo cui la determinazione del fattore di correzione fa riferimento a tutti i concorrenti ammessi (anche a quelli interessati dal taglio delle ali), allora la soglia di anomalia resterebbe fissata nella misura del 29,606 per cento, con la conseguenza che la gara dovrebbe essere aggiudicata alla stessa appellante, la quale avrebbe formulato la prima delle offerte non anomale (criterio associativo).
L’Adunanza plenaria propende per l’opzione del criterio associativo, del tutto prevalente nella giurisprudenza di appello (v. sentenze della Quinta Sezione del  Consiglio di Stato n. 435 del 23 gennaio 2018, e n. 2959 del 17 maggio 2018), secondo cui “la previa esclusione (taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media“, non emergendo valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte.
La giurisprudenza esclude che il Legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi. La sostanziale presunzione su cui si fonda lo stesso meccanismo del taglio delle ali è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia. Ne consegue che un metodo di calcolo che prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio “poiché farebbe perno su due giudizi di valore giuridico tra loro antitetici e incompatibili e, dunque, comprometterebbe la stessa ragion d’essere del primo accantonamento, peraltro indubitabilmente voluta dalla legge“. L’omogeneo riferimento ad offerte e concorrenti ammessi indica in entrambi i casi una platea parimenti omogenea (determinata all’esito del taglio delle ali).
Il fatto che le due parti della disposizione facciano riferimento ad operazioni distinte (la determinazione di una media nel primo caso e di una sommatoria nel secondo) non indebolisce in alcun modo – ma semmai rafforza – l’esigenza per cui i termini di computo siano assunti in modo omogeneo per ciascuna delle due operazioni.
Nel diverso sistema introdotto dal nuovo Codice dei contratti pubblici, le richiamate l’esigenza di impedire in massimo grado la predeterminazione delle medie di gara da parte dei concorrenti, anche ricorrendo a basi di computo fra loro disomogenee, risulta adeguatamente soddisfatta attraverso la scelta di demandare al sorteggio l’individuazione del criterio determinativo della soglia di anomalia. Non risulta quindi necessario il ricorso ad ulteriori meccanismi volti ad introdurre elementi di disomogeneità fra le basi di computo.
Anche l’Anac ha condiviso l’opzione interpretativa del criterio associativo. In particolare, le Linee Guida n. 4 (delibera n. 206 del 1° marzo 2018), al punto 5.2.6, sub k) hanno stabilito che “nel caso di sorteggio del metodo di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici, una volta operato il cosiddetto taglio delle ali, occorre sommare i ribassi percentuali delle offerte residue e, calcolata la media aritmetica degli stessi, applicare l’eventuale decurtazione stabilita della norma tenendo conto della prima cifra decimale del numero che esprime la sommatoria dei ribassi“.
In conclusione, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato enuncia il seguente principio di diritto: “l’art. 97, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 si interpreta nel senso che la locuzione ‘offerte ammesse’ (al netto del taglio delle ali) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione ‘concorrenti ammessi’ da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti.
Conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del ‘taglio delle ali’.

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