ANTICIPAZIONE IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE SULLA GURI - AUTORITA' LL.PP- DETERMINAZIONE N. 1/2003 | Ingegneri.info

ANTICIPAZIONE IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE SULLA GURI – AUTORITA’ LL.PP- DETERMINAZIONE N. 1/2003

ANTICIPAZIONE IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE SULLA GURI - AUTORITA' LL.PP- DETERMINAZIONE N. 1/2003 del 22 gennaio 2003: “Concessioni di lavori pubblici ex art.19, comma 2, della legge n.109/94, affidate secondo le modalità indicate nei successivi artt. 20 e 21, comma 2, lettera b) - Problema relativo alla forma che deve assumere l'offerta ‘progettuale' . Concessioni aggiudicate in esito a gara preliminare e successiva procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte, ai sensi dell'art. 37quater, comma 1, lettera b) della medesima legge – Incidenza degli elementi di valutazione di natura ‘qualitativa'.

Il Consiglio
DETERMINAZIONE N. 1/2003 del 22 gennaio 2003:
Concessioni
di lavori pubblici ex art.19, comma 2, della legge n.109/94, affidate
secondo le modalità indicate nei successivi artt. 20 e 21, comma 2,
lettera b) – Problema relativo alla forma che deve assumere l’offerta
‘progettuale’ .

Concessioni aggiudicate in esito a gara preliminare e
successiva procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i
soggetti presentatori delle due migliori offerte, ai sensi dell’art.
37quater, comma 1, lettera b) della medesima legge – Incidenza degli
elementi di valutazione di natura
‘qualitativa’.

Approfondimento”.

Premesso che:

L’Autorità,
nell’espletamento dei compiti ad essa demandati dalla legge 109/94,
ha analizzato diverse procedure per l’affidamento di concessioni di
lavori pubblici, riscontrando in alcuni bandi di gara la presenza di
una clausola che indicava la progettazione definitiva dell’opera a
farsi quale parte integrante dell’offerta, da predisporsi – pertanto –
già in tale sede e posta quindi come onere per tutti i concorrenti,
nonostante il combinato disposto degli art.19, comma 2, art.20 e
art.21, comma 2, lettera b) della legge n.109/94 risulti chiaro nel
precludere una tale facoltà alle stazioni appaltanti.

Rilevata la
suddetta anomalia, veniva avviata un’indagine conoscitiva relativa
agli affidamenti in concessione di costruzione e gestione posti in
essere nel biennio 2000 – 2001, al fine di acquisire, in particolare,
i dati e gli elementi relativi alla “forma dell’offerta progettuale”
richiesta dalle stazioni appaltanti ai fini degli affidamenti in
concessione.

I dati acquisiti hanno evidenziato l’esistenza di una
“disomogeneità interpretativa” da parte delle s.a. circa gli elementi
che – a termini di legge – possono essere richiesti ai concorrenti in
fase di gara ai fini del successivo affidamento in concessione.

Per
questo motivo ed anche alla luce delle modifiche introdotte nella
specifica materia dalla legge n.166/02, è stata ritenuta opportuna una
pronuncia chiarificatrice da parte di questa Autorità.

Ritenuto in
diritto

Come è noto, l’art.19, comma 2, della legge n.109/94
stabilisce che le concessioni di lavori pubblici “sono contratti
conclusi in forma scritta fra un imprenditore ed una amministrazione
aggiudicatrice, aventi ad oggetto la progettazione definitiva, la
progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici”, mentre il
successivo art.20, comma 2, chiarisce che esse “sono affidate mediante
licitazione privata ponendo a base di gara un progetto preliminare
corredato, comunque, anche degli elaborati relativi alle preliminari
essenziali indagini geologiche, geotecniche, ideologiche e sismiche” e
che “l’offerta ha ad oggetto gli elementi di cui all’articolo 21,
comma 2, lettera b), nonché le eventuali proposte di varianti al
progetto posto a base della gara”.

In proposito va subito
evidenziato che l’art.7, comma 1, lettera l), della legge n.166/02 ha
apportato una significativa modifica al predetto comma 2 dell’art.20,
laddove precisa che a base di gara deve essere posto un “progetto
almeno di livello preliminare”, mentre non ha introdotto alcuna
innovazione al testo dell’art.19, comma 2, che pone – come detto – la
progettazione definitiva tra le prestazioni contrattuali e quindi la
colloca in una fase temporale successiva a quella
dell’aggiudicazione.

Pertanto, stante l’invariato ed inequivocabile
contenuto dell’art.19, comma 2, la suddetta modifica non può
significare che alle stazioni appaltanti venga concessa la facoltà
discrezionale di richiedere a tutti i concorrenti – già in fase di
offerta – la predisposizione del progetto definitivo, nell’accezione
di cui all’art. 16 comma 4 della legge quadro, ma va interpretata nel
senso che l’amministrazione concedente deve farsi carico di
un’attività preventiva tesa alla determinazione di una serie di
parametri ‘progettuali’ che implementino l’elaborazione di livello
preliminare, al fine di consentire la formulazione consapevole
dell’offerta da parte degli interessati, senza far gravare su di essi
un indebito onere.

In tal senso, non può che ribadirsi quanto
espresso con la determinazione n.12 del 7.3.2000, e cioè che il
progetto preliminare posto in visione dei concorrenti deve essere “per
così dire arricchito di ulteriori elementi… per corrispondere ad
esigenze che possano trovare giustificazioni solo nelle scelte e
nell’attività della pubblica amministrazione”, mentre la prestazione
di progettazione definitiva deve formare, di regola, parte integrante
dell’oggetto del contratto di concessione – con conseguente suo
espletamento in una fase successiva all’affidamento – da porre a
carico del solo concorrente che in esito alla gara risulta essere
l’effettivo ed unico aggiudicatario.

Per inciso, l’attuale quadro
normativo prevede comunque che – in via preventiva – l’amministrazione
concedente fornisca ai concorrenti una ‘griglia’ alla quale dovrà
attenersi nell’operare le proprie valutazioni di ordine
qualitativo.

Va infatti rammentato che per utilizzare il previsto
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art.91 del
D.P.R. n.554/99 dispone che agli elementi di valutazione di cui
all’art.21,comma 2, lettera b) della legge (il prezzo, il valore
tecnico ed estetico dell’opera progettata, il tempo di esecuzione dei
lavori, il rendimento, la durata della concessione, le modalità di
gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da
praticare all’utenza, nonché gli ulteriori elementi individuati in
base al tipo di lavoro da realizzare) vengano assegnati “pesi” o
“punteggi” – globalmente pari a cento – e che gli stessi debbano
essere indicati nel bando di gara, unitamente ai sub-elementi e
relativi “sub-pesi” e “sub-punteggi” in base ai quali si determina la
valutazione qualitativa.

Infine, va considerato che il progetto
definitivo ex art.16, comma 4, della legge quadro, comprende la
predisposizione di tutta una serie di elaborati, taluni dei quali non
certamente indispensabili nella fase di gara relativa all’affidamento
della concessione.

A ciò si aggiunge l’ulteriore considerazione che
nell’art. 20 della legge n.109/94 è assente qualsiasi riferimento
alla progettazione definitiva, poiché il dettato normativo si limita
ad affermare che l’affidamento avviene ponendo a base di gara un
progetto preliminare predisposto dall’Amministrazione – eventualmente
(ma non necessariamente) variato dall’aggiudicatario – con l’ulteriore
aggiunta che “i lavori potranno avere inizio soltanto dopo
l’approvazione del progetto esecutivo da parte dell’amministrazione
aggiudicatrice.”

Il mancato esplicito riferimento di cui sopra
potrebbe quindi dar luogo a ritenere che – all’esito dell’offerta
corredata di eventuali varianti proposte dal
concorrente-aggiudicatario – non risulti strettamente necessaria la
preventiva e separata redazione del progetto definitivo, da
predisporre pertanto contestualmente a quella del progetto
esecutivo.

Passando ad analizzare la forma che deve essere assunta
dall’offerta progettuale, va innanzitutto ribadito il precedente
concetto per cui, rispetto alla elaborazione di progetto posta a base
di gara, è consentito ai concorrenti presentare eventuali e possibili
varianti – giusto art.87, lettera e), del D.P.R. n.554/99 – ma nessuna
vera e propria soluzione alternativa, che si discosti dalle scelte
generali operate dalla stazione appaltante.

Come infatti sancito
dallo stesso Consiglio di Stato, Sez. V, 30 novembre 2000, n.6367 (già
richiamato nella determinazione n.53/2000 del 7.12.2000), “le
modifiche al progetto predisposto dall’amministrazione non possono
configurare un’alternativa progettuale, ma devono limitarsi ad
innovazioni complementari e strumentali, nel rispetto delle linee
essenziali e dell’impostazione del progetto di base.”

Risulta inoltre
opportuno sottolineare che l’offerta non può presentarsi in una forma
univoca e prestabilita, in quanto la stessa si modella di volta in
volta in relazione all’ordine di importanza assegnato
dall’amministrazione aggiudicatrice agli elementi previsti dall’art.
21 comma 2 della legge 109/94, da indicare preventivamente nel bando
di gara o nel capitolato speciale d’appalto in relazione al diverso
tipo di opera da realizzare e gestire.

Pertanto, all’incertezza nel
definire i contorni precisi della elaborazione di cui deve farsi
carico l’offerente può porre rimedio la sola stazione appaltante,
indicando chiaramente – nell’avviso di gara – tutti gli elementi di
valutazione e i relativi fattori ponderali in base ai quali la
Commissione Giudicatrice valuterà le offerte pervenute.

Diventa
conseguentemente necessaria la corretta applicazione dell’art.21,
comma 2, laddove si chiarisce che gli elementi di valutazione sono
“variabili in relazione all’opera da realizzare”, per cui – ad esempio
– il “valore tecnico ed estetico dell’opera progettata” potrà trovarsi
ad assumere un peso percentualmente inferiore quando si dovranno
soppesare le offerte relative ad appalti per la realizzazione di
impianti a rete (pubblica illuminazione, distribuzione gas metano),
mentre lo stesso elemento di giudizio potrà assumere una rilevanza
notevole laddove la componente legata alla progettazione
architettonica dell’opera da realizzare risulterà emergente, come può
accadere per piscine, ospedali, residenze per anziani, cimiteri.

In
qualche modo ciò potrebbe significare che il “valore tecnico ed
estetico dell’opera progettata” assurge al ruolo di parametro di
giudizio ‘centrale’ quando la concessione non ha la prevalente
finalità della gestione, ma anche (o forse soprattutto) quella di
costruire l’opera, configurandosi come sistema alternativo all’appalto
di sola costruzione, rispetto al quale vi è certamente un minore
impegno ‘progettuale’ per l’amministrazione, nonché la possibilità di
corrispondere all…

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ANTICIPAZIONE IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE SULLA GURI – AUTORITA’ LL.PP- DETERMINAZIONE N. 1/2003

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