ANTICIPAZIONI - AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DETERMINAZIONE N.4/2003 | Ingegneri.info

ANTICIPAZIONI – AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI – DETERMINAZIONE N.4/2003

ANTICIPAZIONI - AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DETERMINAZIONE N.4/2003 del 12 febbraio 2003 - GDL 58/02: "Divieto di rapporti professionali fra direttore dei lavori ed appaltatore". NON ANCORA PUBBLICATA NELLA GURI

IL CONSIGLIO

DETERMINAZIONE N.4/2003 del 12 febbraio 2003 – GDL
58/02

“Divieto di rapporti professionali fra direttore dei lavori ed
appaltatore”

Considerato in fatto

L’OICE ha richiesto a questa
Autorità un parere in merito alla regolarità di due bandi gara
dell’Azienda Padova Servizi S.p.A., aventi ad oggetto “Direzione
lavori e supervisione tecnica delle forniture” per la realizzazione di
una linea di trasporto pubblico a via guidata nel Comune di Padova,
nei quali è stata inserita una clausola di siffatto tenore:
“l’aggiudicatario si impegna a non accettare alcun incarico dal
soggetto che risulterà aggiudicatario dell’appalto per la
realizzazione della linea di Trasporto Pubblico
Pontevigodarzese-Centro Storico-Guizza fino al collaudo
dell’opera”.

A parere dell’OICE una simile clausola, pone un divieto
assoluto per l’aggiudicatario dell’affidamento de quo di intrattenere
rapporti commerciali con l’appaltatore, per lungo tempo (fino al
collaudo), anche al di fuori dello specifico appalto al quale si
riferiscono le prestazioni di direzione dei lavori e di supervisione
tecnica delle forniture.

L’OICE rileva che l’unica disposizione a cui
il divieto inserito nel bando di gara può essere ricondotto è l’art.
17, comma 9, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, relativo agli
affidatari degli incarichi di progettazione. A suo parere, però, il
divieto esula dal disposto del suddetto articolo che si riferisce ad
uno specifico appalto.

L’OICE rileva, inoltre, come, per effetto
della 1 agosto 2002, n. 166, che consente un ricorso più ampio che in
passato al c.d. “appalto integrato”, le situazioni di partnership tra
società di ingegneria e costruttori costituiscano un elemento di
grandissima rilevanza per l’attività commerciale e la partecipazione
alle gare di maggiore importo.

La suddetta clausola, pertanto,
rappresenterebbe un’indebita chiusura di ampie e rilevanti fette di
mercato della progettazione per quelle società di ingegneria che si
trovassero aggiudicatarie dei servizi in questione.

La problematica
in discorso è stata sottoposta all’attenzione delle Associazioni ed
Ordini professionali firmatari dei protocolli d’intesa con questa
Autorità, i quali hanno formulato valutazioni in merito, sia mediante
memorie, sia in sede di apposita audizione tenutasi in data 18/12/2002
presso questa Autorità.

Considerato in diritto

Al fine di fornire
una soluzione alla problematica sollevata dall’OICE, deve
preliminarmente richiamarsi il disposto dell’art. 17, comma 9, della
l. 109/94 e s.m., in base al quale “gli affidatari di incarichi di
progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni
di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i
quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai
medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi
non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato
all’affidatario di incarichi di progettazione (…..). I divieti di
cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario
dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello
svolgimento dell’incarico ed ai loro dipendenti, nonché agli
affidatari di attività di supporto alla progettazione ed ai loro
dipendenti”.

Si richiama, inoltre, il disposto dell’art. 8, comma 6,
del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 in base al quale “gli affidatari
dei servizi di supporto …non possono partecipare agli incarichi di
progettazione ovvero ad appalti e concessioni di lavori pubblici
nonché a subappalti e cottimi dei lavori pubblici con riferimento ai
quali abbiano espletato i propri compiti direttamente o per il
tramite di altro soggetto che risulti controllato, controllante o
collegato a questi ai sensi dell’art. 17 comma 9 della l.109/94”; si
richiama, infine, l’art. 48, comma 2, del suddetto d.P.R. 554/1999 che
stabilisce che “gli affidatari delle attività di supporto non possono
espletare incarichi di progettazione e non possono partecipare neppure
indirettamente agli appalti, alle concessioni ed ai relativi
subappalti e cottimi con riferimento ai lavori per i quali abbiano
svolto le predette attività”.

Le norme richiamate stabiliscono il
divieto per il progettista incaricato e per gli affidatari dei servizi
di supporto di partecipare a procedure selettive per l’aggiudicazione
dei lavori dell’opera in relazione alla quale abbiano prestato le
proprie attività professionali, anche se in possesso dei prescritti
requisiti; divieto che l’art. 17, sopra citato, estende anche ai
dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi
collaboratori nello svolgimento dell’incarico ed ai loro dipendenti,
nonché agli affidatari degli incarichi di supporto alla progettazione
ed ai loro dipendenti; inoltre, ai soggetti controllati, controllanti
o collegati all’affidatario di incarichi di progettazione.

Ai sensi
del suddetto art. 17, comma 9, della legge n. 109/94 e4 s. m.,
pertanto, l’affidatario dovrà scegliere se candidarsi alla redazione
del progetto (o servizi affini), ovvero all’esecuzione dei lavori.

Va osservato che il fine delle norme è quello di impedire,
attraverso una mirata strumentalizzazione delle attività di
progettazione e delle attività ad essa correlate, la precostituzione
di posizioni di vantaggio per l’aggiudicazione dei lavori in capo al
progettista o ai soggetti a questo legati con conseguente violazione
del principio della par condicio dei concorrenti all’appalto dei
lavori. Le norme, quindi, vogliono bloccare sul nascere ogni tentativo
di commistione fra soggetti operanti in ruoli e con funzioni diverse
che, laddove autorizzati anche ad entrare in altre fasi dell’iter
procedurale, avrebbero interesse a condizionare in tutto o in parte,
per trarne successivi benefici, la loro attività.

In sostanza, l’art.
17 comma 9, della legge 109/94 e s. m. nonché gli artt. 8 e 48 del
d.P.R. 554/99, riguardano il divieto per il progettista incaricato e
per gli affidatari dei servizi di supporto alla progettazione, di
partecipare a procedure selettive per l’aggiudicazione dei lavori in
relazione alla quale abbiano prestato le proprie attività
professionali. Ciò non impedisce, però, che nel passato fra
progettista e aggiudicatario dei lavori ci possano essere stati
rapporti di tipo professionali né che, per lavori diversi da quelli
per i quali ha svolto l’attività di progettazione, ci possano essere
in futuro rapporti professionali.

Rispetto alla problematica connessa
all’attività di progettazione, la figura del direttore dei lavori
solleva altre e diverse questioni che necessitano di approfondimenti
per giungere a definire se e come opera il divieto di intrattenere,
contestualmente all’incarico di direzione dei lavori, rapporti
professionali con l’esecutore dei lavori.

Il direttore dei lavori per
la realizzazione di un’opera pubblica è il professionista, dotato di
specifiche conoscenze tecniche ed idoneo titolo di studio, che
nell’interesse del committente vigila sull’esecuzione dei lavori,
emanando le disposizioni e gli ordini per assicurare la corrispondenza
dell’opera stessa alle prescrizioni contrattuali e agli elaborati
progettuali e sorvegliandone la buona riuscita. In considerazione dei
compiti e delle funzioni che gli sono devolute, assume pertanto la
veste di “agente” e deve ritenersi, quindi, funzionalmente e
temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della pubblica
amministrazione che gli ha conferito l’incarico, quale “organo tecnico
straordinario”.

La funzione autoritativa svolta dal direttore dei
lavori impone che l’esplicazione del suo incarico sia preordinata,
anche nel rispetto dei principi deontologici di lealtà e correttezza,
esclusivamente alla salvaguardia dell’interesse pubblico ad ottenere
una corretta realizzazione dell’opera, con il conseguente divieto di
legami di cointeressenza tra il direttore dei lavori (vigilante) ed il
soggetto esecutore dei lavori (vigilato).

Occorre, pertanto,
verificare se e come opera il divieto di intrattenere, contestualmente
all’incarico di direzione lavori, rapporti professionali con
l’esecutore dei lavori.

Quando il direttore dei lavori è un soggetto
interno alla stazione appaltante sussiste il divieto di cui trattasi,
in ragione dell’esclusività del rapporto di pubblico impiego con il
conseguente divieto di assumere altro impiego od incarico per conto di
soggetti diversi dall’ente pubblico datore di lavoro.

Nel caso in cui
le funzioni di direttore dei lavori siano attribuite al a soggetti
esterni alla stazione appaltante la natura dell’attività di direzione
dei lavori fa ritenere che vi è un divieto assoluto di intrattenere
rapporti professionali con l’appaltatore, in quanto è necessario
garantire che il direttore dei lavori effettivamente vigili sulla
corretta esecuzione dell’opera nell’esclusivo interesse della P.A.
committente, assicurando così la massima trasparenza nella fase di
esecuzione dei lavori.

Quanto all’operatività temporale del divieto
di svolgere attività professionali nell’interesse dell’appaltatore, si
ritiene che esso debba riguardare il periodo compreso
dall’aggiudicazione al collaudo.

Occorre a tal fine permettere al
professionista, al momento di acquisire l’incarico di direttore dei
lavori, di essere in condizione di valutare se l’incarico sia
conveniente, tenuto conto dei vincoli che comporta nel rapporti con
l’appaltatore. Pertanto, il divieto deve essere specificamente
previsto nel bando di gara in quanto si tratta di regole per le quali
non è prevista espressa sanzione normativa e che, quindi, richiedono
per la loro effettività impegni contrattualmente assunti.

Nel caso in
cui al momento dell’aggiudicazione siano già in essere rapporti
professionali tra il direttore dei lavori e l’appaltatore, occorre
prevedere, anche questo nel bando di gara, che, una volta conosciuta
l’ident…

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