AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 2 aprile 2008 | Ingegneri.info

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 2 aprile 2008

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 2 aprile 2008 - Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell'ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni. (Determinazione n. 4/2008). (GU n. 89 del 15-4-2008 )

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI
E FORNITURE

DETERMINAZIONE 2 aprile 2008

Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di
accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni.
(Determinazione n. 4/2008).

Considerato in fatto
Sono state sottoposte all’attenzione dell’Autorita’ alcune
richieste di parere relative alle procedure da seguire per la
realizzazione di opere pubbliche nell’ambito di accordi convenzionali
stipulati con amministrazioni pubbliche, in particolare nell’ambito
della disciplina dei piani di riqualificazione urbana (legge
4 dicembre 1993, n. 493) e dei piani integrati di intervento (legge
17 febbraio 1992, n. 179).
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi
interessi di settore, e’ stata convocata un’audizione, alla quale
hanno partecipato i rappresentanti del Ministero delle
infrastrutture, dell’Associazione nazionale costruttori edili (ANCE),
dell’Associazione nazionale comuni d’Italia (ANCI) e della
Associazione Nazionale cooperative di produzione e lavoro (ANCPL).
Sono peraltro pervenuti apporti documentali anche da parte
dell’Associazione imprese generali (AGI), e dell’Associazione
costruttori edili di Roma e provincia (ACER).
Considerato in diritto
1. In via preliminare, occorre rilevare che gli accordi
convenzionali citati rientrano nel piu’ ampio genus dei cosiddetti
«programmi complessi», che a partire dagli anni ’90 sono stati
introdotti nel sistema nazionale di governo del territorio,
trasferendo sul piano negoziale sia i rapporti tra i soggetti
pubblici coinvolti, sia quelli tra gli stessi soggetti pubblici e i
soggetti privati interessati, attribuendo a questi ultimi un ruolo
attivo nella politica di trasformazione territoriale. Detti programmi
si caratterizzano, quindi, per rappresentare un complesso sistematico
di interventi pubblici e privati accompagnato anche da un
completamento delle opere di urbanizzazione, al fine di valorizzare
qualitativamente l’ambito territoriale oggetto di intervento.
L’accordo sulla base del quale si da’ attuazione al programma si
fonda, sostanzialmente, su uno «scambio di prestazioni»: a fronte del
riconoscimento al soggetto privato di diritti edificatori, vengono
cedute dallo stesso privato aree e/o realizzate opere di adeguamento
infrastrutturale e di trasformazione del territorio. Si tratta di
ipotesi in cui, a compenso di benefici conseguiti dai privati (come
ad esempio quelli derivanti da modificazioni di destinazione
urbanistica di aree), questi si impegnano a realizzare, quale
controprestazione in favore dell’amministrazione, opere di pubblico
interesse.
Questi accordi trovano la loro espressione formale, in particolare,
nelle convenzioni urbanistiche, il cui archetipo e’ la convenzione di
lottizzazione prevista dall’art. 28 della legge n. 1150/1942 e si
iscrivono a pieno titolo nell’alveo dell’amministrazione negoziata,
ove l’esercizio del potere viene canalizzato nelle forme dell’accordo
con i potenziali destinatari dei suoi effetti.
2. Cio’ premesso, occorre ora chiedersi se le opere che il privato
si impegna a realizzare mediante le convenzioni citate siano da
ritenersi assoggettate alla disciplina comunitaria e nazionale
vigente in materia.
A tal fine sembra opportuno, in primo luogo, richiamare la sentenza
della Corte di giustizia europea del 12 luglio 2001 (causa C399-98),
in materia di esecuzione di opere a scomputo degli oneri di
urbanizzazione oggetto delle convenzioni di lottizzazione, cosi’ come
disciplinata dalla normativa italiana di riferimento all’epoca
vigente (decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.
380; legge 29 settembre 1964, n. 867; legge 17 agosto 1942, n. 1150).
Ebbene, il giudice europeo, con la sentenza citata, ha affermato
che la realizzazione delle opere di urbanizzazione di cui trattasi e’
da ricondurre al genus «appalto pubblico di lavori», stante il
ricorrere dei seguenti elementi:
la qualita’ di amministrazione aggiudicatrice degli enti
procedenti (enti pubblici territoriali);
la riconducibilita’ delle opere di urbanizzazione primaria e
secondaria alla categoria delle opere pubbliche in senso stretto,
stante la loro idoneita’ funzionale a soddisfare le esigenze della
collettivita’ ed il pieno controllo dell’amministrazione competente
sulla realizzazione delle opere medesime, a nulla rilevando che
l’opera sia inizialmente privata, in quanto le opere di
urbanizzazione hanno per propria natura una intrinseca finalita’
pubblica;
la natura contrattuale del rapporto fra l’amministrazione e il
privato lottizzante, posto che la convenzione di lottizzazione,
sottoscritta dalle parti, stabilisce diritti ed obblighi delle parti,
ivi compresa l’esatta individuazione delle opere di urbanizzazione
che il privato e’ tenuto a realizzare, nonche’ le relative condizioni
di esecuzione;
la natura onerosa di tale contratto, considerando che
l’amministrazione comunale, accettando la realizzazione diretta delle
opere di urbanizzazione, rinuncia a pretendere il pagamento
dell’importo dovuto a titolo di contributo, ai sensi dell’art. 3
della legge n. 10/1977, e che, pertanto, il titolare della
concessione edilizia o del piano di lottizzazione, attraverso la
realizzazione diretta delle opere, estingue un debito di pari valore,
secondo lo schema civilistico dell’obbligazione alternativa.
Poiche’ si tratta, quindi, di appalti pubblici di lavori, la Corte
di giustizia ha ritenuto applicabile agli stessi l’obbligo di
esperire procedure ad evidenza pubblica secondo la normativa
comunitaria; obbligo che sussiste anche nel caso in cui la scelta
degli imprenditori incaricati della progettazione e dell’esecuzione
delle opere spetti al lottizzante (titolare del permesso di
costruire),non essendo necessario che il soggetto che conclude un
contratto con l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di
realizzare direttamente la prestazione pattuita, potendo tale
soggetto farla eseguire a terzi.
Da cio’ l’applicabilita’ alla fattispecie in questione del concetto
di mandato, quale conferimento dei poteri relativi all’espletamento
delle gare al privato lottizzante, fatti comunque salvi i poteri
relativi alla sorveglianza, al controllo ed alla direzione nella
realizzazione delle opere, che rimangono in capo all’amministrazione.
Alla luce di tale arresto comunitario, occorre comprendere se i
principi enucleati nella descritta pronuncia eccedano l’ambito preso
in esame nel caso di specie e possano trovare applicazione nei
confronti di altre forme di negoziazione tra la pubblica
amministrazione ed il privato.
In particolare, occorre stabilire se, anche per le fattispecie in
esame, ricorrano gli elementi che hanno indotto la Corte di giustizia
ad ascrivere all’«appalto pubblico di lavori» la realizzazione delle
opere di urbanizzazione a scomputo.
Invero, anche nelle ipotesi oggetto della presente determinazione
non sembra dubbio che ricorra la qualita’ di amministrazione
aggiudicatrice in capo all’ente pubblico procedente e, sotto il
profilo oggettivo, che oggetto di esecuzione siano opere pubbliche,
trattandosi comunque e sempre di opere di interesse generale
realizzate a vantaggio della collettivita’.
Del pari, puo’ sostenersi la natura negoziale del rapporto
pubblico-privato, in quanto le convenzioni urbanistiche hanno
indubbia natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti
con valore vincolante, sulla base di uno scambio sinallagmatico.
Infatti, il carattere oneroso della prestazione deve ritenersi
sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi
sia il riconoscimento di un corrispettivo che puo’ essere, a titolo
esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di
sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la cessione
in proprieta’ o in godimento di beni. In altri termini, il vantaggio
economico in cui consiste la causa del negozio non deve
obbligatoriamente essere limitato ad una corresponsione in denaro, ma
ben puo’ consistere in un riconoscimento di diritti suscettibili di
valutazione economica.
Ne consegue, quindi, che le convenzioni urbanistiche mediante le
quali i privati si obbligano a realizzare opere pubbliche presentano
elementi e natura tali da essere riconducibili, sul piano
tassonomico, allo stesso genus dei piani di lottizzazione, ancorche’
si configurino come tipi differenti di piani attuativi (i cosiddetti
programmi complessi).
Cio’ in quanto, come sopra riferito, la realizzazione di opere da
parte del privato avviene comunque sulla base di accordi
convenzionali conclusi dallo stesso con l’amministrazione per il
raggiungimento di un proprio interesse patrimoniale, che e’ la causa
del negozio giuridico in base al quale il privato stesso assume su di
se’ l’obbligo di realizzare le opere di cui trattasi.
Alla luce di quanto sopra, pertanto, si puo’ ritenere che le
fattispecie in esame siano da ricondurre alla categoria dell’«appalto
pubblico di lavori», da cio’ derivando, come necessario corollario,
che esse debbano essere affidate secondo procedure ad evidenza
pubblica nel rispetto del diritto comunitario e nazionale vigente.
Ne’ osta a tale ricostruzione il fatto ch…

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