AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 20 ottobre 2010 | Ingegneri.info

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 20 ottobre 2010

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 20 ottobre 2010 - Questioni interpretative concernenti la disciplina dell'articolo 34 del decreto legislativo n. 163/2006 relativa ai soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici. (Determinazione n. 7). (10A13025) - (GU n. 255 del 30-10-2010 )

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI
E FORNITURE

DETERMINAZIONE 20 ottobre 2010

Questioni interpretative concernenti la disciplina dell’articolo 34
del decreto legislativo n. 163/2006 relativa ai soggetti a cui
possono essere affidati i contratti pubblici. (Determinazione n. 7).
(10A13025)

Premessa.
La presente determinazione e’ volta a chiarire alcuni dubbi
interpretativi attinenti alla disciplina dettata dall’art. 34 del
d.lgs. 163/2006 (nel seguito «Codice»), in particolare alla
possibilita’ di ammettere alle gare per l’aggiudicazione dei
contratti pubblici soggetti giuridici diversi da quelli ricompresi
nell’elenco di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 163/2006, quali ad
esempio le fondazioni, gli istituti di formazione o di ricerca, le
Universita’.
La questione riveste carattere generale e verte sulla legittimita’
di una interpretazione del citato art. 34 che consenta la
partecipazione alle procedure competitive anche di ulteriori e
diverse tipologie soggettive, indipendentemente dalla loro natura
giuridica.
Tale problematica e’ stata gia’ affrontata dall’Autorita’ in atti
specifici, quali delibere e pareri di precontenzioso (si veda la
deliberazione n. 119 del 2007, il parere n. 127 del 2008); appare
pertanto opportuno fornire indicazioni applicative di carattere
generale, anche alla luce della recente giurisprudenza comunitaria in
materia (sentenza 23 dicembre 2009 C-305/08).
1. Interpretazione dell’art. 34 del Codice.
Il citato art. 34 del Codice ammette alle gare d’appalto di lavori,
servizi e forniture gli imprenditori individuali, anche artigiani, le
societa’ commerciali, le societa’ cooperative, i consorzi, nonche’ i
soggetti che abbiano stipulato il contratto GEIE, gli operatori
economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente
alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. La disposizione
del Codice si limita, quindi, ad individuare un elenco di soggetti
affidatari dei contratti pubblici, recependo pressoche’ letteralmente
la previsione contenuta nell’art. 10, comma 1, della previgente legge
11 febbraio 1994, n. 109 relativa ai soli appalti di lavori.
L’art. 3, comma 6, del Codice definisce il soggetto affidatario di
contratti pubblici quale «operatore economico»: termine, questo, che
include «l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un
raggruppamento o consorzio di essi» (comma 22 del medesimo articolo),
affiancando dunque alla figura dell’imprenditore anche quelle del
fornitore e del prestatore di servizi. Comune denominatore di tutte
le figure contemplate dall’art. 34 e’, senza dubbio, la nozione di
impresa intesa come esercizio professionale di un’attivita’
economica.
La nozione di «operatore economico» in ambito europeo e’ molto
ampia e tende ad abbracciare tutta la gamma dei soggetti che
potenzialmente possono prender parte ad una pubblica gara: l’art. 1,
comma 8 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dopo aver definito gli
appalti pubblici come contratti a titolo oneroso stipulati per
iscritto tra uno o piu’ operatori economici ed una o piu’
amministrazioni aggiudicatrici, designa, con i termini «imprenditore»
«fornitore» e «prestatore di servizi», una persona fisica o
giuridica, o un ente pubblico, o un raggruppamento di tali persone
e/o enti che «offra sul mercato», rispettivamente, la realizzazione
di lavori e/o opere, prodotti e servizi; la stessa disposizione
specifica, poi, che il termine «operatore economico» comprende
l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi ed e’
utilizzato allo scopo dichiarato di semplificare il testo normativo.
In ambito italiano, la definizione comunitaria di «operatore
economico» trova riscontro nell’art. 3 del Codice che prevede, al
comma 22, che il termine di «operatore economico» comprende
l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi o un
raggruppamento o un consorzio tra gli stessi, mentre, al comma 19,
specifica che i termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di
servizi» designano una persona fisica o giuridica o un ente senza
personalita’ giuridica, compreso il gruppo europeo di interesse
economico (GEIE), che offra gli mercato la realizzazione di lavori o
opere, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi.
Quindi, da un primo esame comparativo, le disposizioni dei due
ordinamenti giuridici sembrerebbero perfettamente allineate.
Tuttavia, il legislatore nazionale introduce nel Codice,
riproponendo il contenuto dell’art. 10, comma 1, della legge n.
109/94, l’art. 34, rubricato «soggetti a cui possono essere affidati
i contratti pubblici»; in esso e’ previsto un elenco di soggetti
ammessi a partecipare alle gare per l’affidamento di commesse
pubbliche. Un primo problema, che l’articolo pone, e’ relativo alla
natura, tassativa o meno, dell’elenco contenuto; un secondo, ma
strettamente connesso al primo, e’ legato al significato attribuito
al termine imprenditore espressamente utilizzato.
Se l’imprenditore cui fa riferimento l’art. 34 e’ solo quello
disciplinato dall’art. 2082 del codice civile (chi esercita
professionalmente un’attivita’ economica organizzata al fine della
produzione e dello scambio di beni e servizi), si comprende che si e’
di fronte ad un concetto piu’ ristretto rispetto a quello abbracciato
dalla normativa comunitaria secondo la quale e’ imprenditore la
persona fisica o giuridica o l’ente pubblico o il raggruppamento di
tali persone e/o enti che offra sul mercato la realizzazione di
lavori e/o opere.
Del resto, a riguardo, e’ opportuno rammentare che, nel contesto
della procedura di infrazione aperta nei confronti dell’Italia per
alcune delle disposizioni contenute nel Codice (poi chiusa in seguito
all’adozione del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 cosiddetto «terzo
correttivo»), la Commissione europea ha evidenziato che le direttive
in materia di appalti pubblici non consentono di restringere la
possibilita’ di partecipare alle gare ad alcune categorie di
operatori, escludendone altre. Tale rilievo e’, poi, sfociato
nell’intervento additivo della lettera f-bis al capoverso dell’art.
34 del Codice, che permette la partecipazione alle gare degli
«operatori economici, ai sensi dell’art. 3, comma 22, stabiliti in
altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione
vigente nei rispettivi Paesi».
La giurisprudenza e’ stata chiamata piu’ volte a pronunciarsi
sull’evidenziata divergenza tra le citate disposizioni nazionali che,
testualmente interpretate, circoscrivono la partecipazione alle
procedure di affidamento dei contratti pubblici alle sole societa’
commerciali (escludendo societa’ semplici, associazioni, enti
pubblici, ecc..) e l’impostazione sostanziale ed oggettiva del
diritto comunitario, estranea a queste distinzioni. Sulla questione,
sono emerse posizioni non univoche. I dubbi erano diretti non tanto
verso gli enti pubblici economici che hanno natura ed a volte anche
struttura imprenditoriale, quanto sugli enti pubblici non economici a
cui e’ difficile attribuire il carattere dell’imprenditorialita’ e la
cui partecipazione alle gare e’ suscettibile di alterare la par
condicio, creando una distorsione dei meccanismi concorrenziali,
atteso il sistema di contribuzione e vantaggi di cui l’ente pubblico
gode.
A fianco di un orientamento restrittivo (cfr. Tar Campania, Napoli,
Sez. I, 12 giugno 2002, n. 3411), ne e’ emerso un altro che, partendo
dalla considerazione per cui un’opzione pregiudizialmente ostile alla
partecipazione alle gare di soggetti pubblici mal si concilierebbe
con il principio che riconosce agli enti pubblici piena autonomia
negoziale, – la circostanza di essere beneficiari di contribuzioni
pubbliche non e’ di per se’ ostativa alla partecipazione a gare
pubbliche, sempre che si tratti di contribuzioni conseguite nel
rispetto della disciplina comunitaria di riferimento (ne e’ prova il
fatto che le imprese private beneficiarie di aiuti finanziari
pubblici possono prender parte a gare pubbliche) – esclude
un’incompatibilita’ in astratto e ritiene che la questione vada
affrontata in concreto, verificando caso per caso (cfr. Cons. Stato,
Sez. V, 29 luglio 2003, n. 4327; Cons. Stato sez. V1 16/6/2009 n.
3897) la compatibilita’ delle finalita’ istituzionali proprie
dell’ente che intende prender parte alla selezione con l’attivita’
oggetto della prestazione dedotta nell’appalto da affidare.
L’Autorita’ ha avuto occasione di pronunciarsi sull’argomento con
la deliberazione n. 119 del 18 aprile 2007; in essa, esaminando i
soggetti che ai sensi dell’art. 34 del Codice possono partecipare ad
una gara pubblica, notava che il comune denominatore degli stessi era
rappresentato dall’esercizio professionale di un’attivita’ economica.
Cio’ aveva indotto l’Autorita’ a concludere nel senso che le
Universita’, non possedendo tale requisito, non potessero essere
ammesse alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, a
meno che le stesse non costituissero apposite societa’, sulla base
dell’autonomia loro riconosciuta dalla legge 9 maggio 1989, n. 168.
Anche per gli Istituti di ricerca l’Autorita’ riteneva necessario
procedere ad una verifica caso per caso degli statuti dei singoli
enti al fine di valutare gli scopi istituzionali che gli stessi erano
chiamati a perseguire.
Piu’ recentemente, l’Autorita’, alla luce della giurisprudenza
nazionale e comunitaria, e’ tornata sulla questione, affrontando, in
linea generale, con il parere n. 127 del 23 aprile 2008, il problema
della possibilita’ di partecipazione alle gare d’appalto di soggetti
giuridici diversi da quelli indicati nell’elenco dell’art. 34 del
Codice, quali, nel caso di specie, fondazioni, istituti di formazione
o di ricerca. In detto parere, si e’ ricordato che, per il diritto
comunitario, la nozione di impresa comprende qualsiasi ente che
esercita un’attivita’ economica consistente nell’offerta di beni e
servizi su un determinato mercato, a prescindere dallo status
giuridico di detta entita’ e dalle sue modalita’ di finanziamento
(cfr. da ultimo, in tal senso, Corte di giustizia CE, sentenza 26
marzo 2009, causa C-113/07P, Selex Sistemi Integrati/ Commissione e
Eurocontrol). Si tratta, quindi, di una nozione dai confini ampi, che
prescindono da una particolare formula organizzativa e dalla
necessita’ di perseguire finalita’ di lucro (cfr. sul punto le
conclusioni dell’Avvocato generale Jacobs presentate il 1° dicembre
2005 nella causa C-5/05, decisa con sentenza della Corte di giustizia
CE 23 novembre 2006, Joustra nonche’ la sentenza della Corte di
giustizia CE 29 novembre 2007, causa C-119/06, Commissione/Italia).
Per quanto concerne gli enti pubblici non economici, quali gli enti
di ricerca CNR, FORMEZ, CENSIS e IFOA, l’Autorita’ ha esaminato il
rischio di alterazione della par conditio tra i partecipanti e il
possibile effetto distorsivo della concorrenza, atteso il particolare
regime di agevolazioni finanziarie di cui godono i predetti enti e la
conseguente posizione di vantaggio rispetto ad altri soggetti che
forniscono i medesimi servizi nell’esercizio dell’attivita’ di
impresa, dovendo sopportare integralmente i relativi costi.
In proposito, va sottolineato che la Corte di giustizia CE ha gia’
avuto modo di precisare che gli enti pubblici che beneficiano di
sovvenzioni erogate dallo Stato, che consentono loro di presentare
offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri
offerenti non sovvenzionati, sono espressamente autorizzati dalla
direttiva a partecipare a procedure per l’aggiudicazione di appalti
pubblici (sentenza 7 dicembre 2000, causa C-94/99, ARGE).
Alla luce delle considerazioni esposte, l’Autorita’, nel citato
parere n. 127/2008, ha concluso, che gli enti pubblici non economici
possono partecipare a quelle gare che abbiano ad oggetto prestazioni
corrispondenti ai loro fini istituzionali, con la conseguente
necessita’ di operare una verifica in concreto dello statuto al fine
di valutare la conformita’ delle prestazioni oggetto dell’appalto
agli scopi istituzionali dell’ente, optando per un’interpretazione
che non riconosce carattere tassativo all’art. 34 del Codice.
In tale contesto e’ intervenuta la Corte di Giustizia che il 23
dicembre 2009 si e’ pronunciata sulla causa C-305/08 relativa alla
questione rimessale in via pregiudiziale dal Consiglio di Stato, con
il parere n. 167/2008.
Nell’ordinanza di rimessione, il Consiglio di Stato, oltre a
riportare le menzionate posizioni della giurisprudenza e
dell’Autorita’, evidenziava il rischio per la concorrenza nel mercato
dei contratti pubblici derivante dalla partecipazione delle
Universita’ che godono di una posizione «di privilegio che gli
garantirebbe una sicurezza economica attraverso finanziamenti
pubblici costanti e prevedibili di cui gli altri operatori economici
non possono beneficiare».
La Corte, pur riconoscendo che, in talune circostanze particolari,
l’amministrazione aggiudicatrice ha l’obbligo, o quanto meno la
facolta’, di prendere in considerazione l’esistenza di aiuti non
compatibili con il Trattato, al fine eventualmente di escludere gli
offerenti che ne beneficiano, ha affermato che «le disposizioni della
direttiva 2004/18, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1,
numeri 2, lettera a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono
alla nozione di “operatore economico”, devono essere interpretate nel
senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente
scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di
un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali
le universita’ e gli istituti di ricerca nonche’ i raggruppamenti
costituiti da universita’ e amministrazioni pubbliche, di partecipare
ad un appalto pubblico di servizi».
Infatti, ribadendo quanto affermato in alcuni precedenti, la Corte
ricorda che e’ ammesso a presentare un’offerta o a candidarsi
qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un
bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di detto
appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto,
indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato
o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo
sistematico oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di
essere sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno. L’effettiva
capacita’ di detto ente di soddisfare i requisiti posti dal bando di
gara deve essere valutata durante una fase ulteriore della procedura,
in applicazione dei criteri previsti agli articoli 44-52 della
direttiva 2004/18 (cfr. sentenze 18 dicembre 2007, causa C-357/06,
Frigerio Luigi & Co, 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordine degli
Architetti, 7 dicembre 2000, causa C-94/99).
La Corte, poi, richiamando l’art. 4, n. l, della direttiva
2004/18/CE, precisa che gli Stati membri possono decidere liberamente
se autorizzare o meno determinati soggetti, quali le universita’ e
gli istituti di ricerca, non aventi finalita’ di lucro, ma volti
principalmente alla didattica e alla ricerca, ad operare sul mercato
in funzione della compatibilita’ di tali attivita’ con i fini
istituzionali e statutari che sono chiamati a perseguire. Una volta
concessa, pero’, l’autorizzazione, poi, non si puo’ escludere gli
enti in commento dalla partecipazione alle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici. Pertanto, alla luce
dell’attuale disciplina legislativa, il giudice comunitario conclude
che «la direttiva 2004/18 deve essere interpretata nel senso che essa
osta all’interpretazione di unanormativa nazionale come quella di cui
trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le
universita’ e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente
scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un
appalto pubblico, benche’ siffatti soggetti siano autorizzati dal
diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto
dell’appalto considerato.».
Alla stregua dell’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia
con la sentenza in esame, non sembra potersi affermare, in via
generale, l’esistenza di un divieto per gli operatori pubblici a
partecipare alle procedure ad evidenza pubblica. In sostanza, la
definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti
soggettivi, quali la pubblicita’ dell’ente o l’assenza di lucro, ma
da elementi puramente oggettivi quali l’offerta di beni e servizi da
scambiare con altri soggetti, nell’ambito, quindi, di un’attivita’ di
impresa che puo’ non essere l’attivita’ principale
dell’organizzazione.
Sebbene, infatti, la risposta al secondo quesito attribuisca agli
Stati membri la facolta’ di proibire a determinati soggetti di
offrire alcuni servizi sul mercato, non sono rinvenibili,
attualmente, nell’ordinamento del sistema universitario, norme di
tale portata. Al contrario, la possibilita’ per le Universita’ di
operare sul mercato sarebbe espressamente prevista dall’art. 7, comma
1, lett. c), della legge 168/1989, che include, tra le entrate degli
atenei, anche i corrispettivi di contratti e convenzioni, nonche’
dall’art. 66, del d.P.R. 382/1980, rubricato «Riordinamento della
docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonche’
sperimentazione organizzativa e didattica» che prevede che le
Universita’ possano eseguire attivita’ di ricerca e consulenza,
stabilite mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e
privati, con l’unico limite della compatibilita’ delle suddette
attivita’ con lo svolgimento della funzione scientifica e didattica
che per gli Atenei rimane prioritaria.
Resta ferma la necessita’ di effettuare, caso per caso, un esame
approfondito dello statuto di tali persone giuridiche al fine di
valutare gli scopi istituzionali per cui sono state costituite. In
sostanza, la stazione appaltante deve verificare se gli enti
partecipanti alla gara possano statutariamente svolgere attivita’ di
impresa offrendo la fornitura di beni o la prestazione di servizi sul
mercato, pur senza rivestire la forma societaria (cfr. Cons. Stato
sez. VI 16/6/2009 n. 3897).
In altri termini, anche se non ricompresi nell’elenco di cui
all’art. 34 del Codice, qualora i soggetti giuridici in questione
annoverino, tra le attivita’ statutariamente ammesse, quella di
svolgere compiti, aventi rilevanza economica possono, limitatamente
al settore di pertinenza, – e se in possesso dei requisiti richiesti
dal singolo bando di gara – partecipare a procedure di evidenza
pubblica per l’affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi
compatibili con le rispettive attivita’ istituzionali.
E’ opportuno evidenziare, pero’, che la Corte pone a fondamento
della sentenza anche la considerazione che l’esclusione delle
Universita’ potrebbe portare a considerare «non contratti» gli
accordi che comunque verrebbero conclusi tra tali soggetti e le
stazioni appaltanti, eludendo l’applicazione delle direttive
17/2004/CE e 18/2004/CE.
Appare chiaro, allora, quanto la pronuncia della Corte abbia
spostato il baricentro della questione, fugando ogni dubbio,
sull’impossibilita’ per le stazioni appaltanti di escludere a priori,
dalla partecipazione alle gare, gli enti pubblici non economici, e le
Universita’ in particolare, solo perche’ difettano del requisito
dello scopo di lucro o di un’organizzazione stabile d’impresa, ma nel
contempo escludendo che i contratti conclusi tra amministrazioni
aggiudicatrici e organismi che non agiscono in base ad un preminente
scopo di lucro possano non essere considerati «appalti pubblici» e,
pertanto, venir aggiudicati senza il rispetto della normativa
comunitaria e nazionale dettata in materia.
2. Compatibilita’ con il diritto comunitario degli accordi con le
amministrazioni aggiudicatrici.
La Corte di Giustizia ha ribadito, in piu’ sentenze (cfr. ad es.
sentenza Coditel Brabant; 13 novembre 2008, causa C-324/07), il
principio secondo cui un’amministrazione pubblica puo’ adempiere ai
compiti ad essa attribuiti attraverso moduli organizzativi che non
prevedono il ricorso al mercato esterno per procurarsi le prestazioni
di cui necessita, avendo piena discrezionalita’ nel decidere di far
fronte alle proprie esigenze attraverso lo strumento della
collaborazione con le altre autorita’ pubbliche. A ben vedere, quella
esposta e’ la stessa ratio che e’ alla base dell’esenzione
dall’espletamento della gara nell’ipotesi di utilizzo dell’in house
providing anche in questo caso l’amministrazione opta per una scelta
contraria al processo di outsourcing, stabilendo di affidare
l’attivita’ a cui e’ interessata ad un altro ente che solo
formalmente e’ distinto dalla propria organizzazione, ma su cui
sostanzialmente essa esercita un controllo analogo a quello che
espleterebbe nei confronti di un proprio servizio e che realizza con
essa la parte piu’ importante della sua attivita’.
Il giudice comunitario e’ tornato sul punto in una recente
pronuncia (sentenza del 9 giugno 2009, causa C-480/06) sancendo la
legittimita’ di un accordo stipulato tra quattro Landkreise tedeschi
e la citta’ di Amburgo, subordinandola, pero’, al verificarsi di una
serie di presupposti.
In tale contesto viene ribadito che se, da un lato, il diritto
comunitario non impone alle autorita’ pubbliche di ricorrere a
particolari forme giuridiche per assicurare inl comune le loro
funzioni di servizio pubblico, dall’altro, questo tipo di
cooperazione non puo’ «rimettere in questione l’obiettivo principale
delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire
la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non
falsata in tutti gli Stati membri.».
Nel caso specifico, la Corte ha espresso un giudizio di
compatibilita’ dell’accordo con le norme del diritto comunitario
perche’ sussistevano le seguenti condizioni:
l’attuazione della cooperazione e’ retta unicamente da
considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi
d’interesse pubblico;
viene salvaguardato il principio della parita’ di trattamento
degli interessati, in modo tale che nessuna impresa privata e’ posta
in situazione privilegiata rispetto agli altri concorrenti;
la collaborazione tra amministrazioni non e’ una costruzione di
puro artificio diretta ad eludere le norme in materia di appalti
pubblici;
gli unici movimenti finanziari ammessi tra gli enti pubblici
cooperanti sono quelli corrispondenti al rimborso delle spese
effettivamente sostenute;
tutte le strutture pubbliche coinvolte svolgono un ruolo attivo,
anche se non necessariamente nella stessa misura; quindi sussiste
un’effettiva condivisione di compiti e di responsabilita’ ben diversa
dalla situazione che si avrebbe in presenza di un contratto a titolo
oneroso in cui solo una parte svolge la prestazione pattuita, mentre
l’altra assume l’impegno della remunerazione;
l’accordo controverso istituisce una cooperazione tra gli enti
locali finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di
servizio pubblico comune agli stessi che, nel caso specifico, e’
costituita dallo smaltimento dei rifiuti.
Parallelamente, si ricorda, pero’, che la Corte ha dichiarato non
conforme al diritto comunitario escludere a priori dall’applicazione
delle norme sugli appalti i rapporti stabiliti tra amministrazioni
pubbliche, indipendentemente dalla loro natura. Ancora piu’
esplicitamente, nella citata sentenza del 23 dicembre 2009, la Corte
ha chiarito che la normativa comunitaria in materia di appalti
pubblici e’ applicabile agli accordi a titolo oneroso conclusi tra
un’amministrazione aggiudicatrice ed un’altra amministrazione
aggiudicatrice, intendendo con tale espressione un ente che soddisfa
una funzione di interesse generale, avente carattere non industriale
o commerciale e che, quindi, non esercita a titolo principale
un’attivita’ lucrativa sul mercato.
Del resto, un’interpretazione della normativa comunitaria incline
alla massima apertura delle procedure selettive per l’affidamento di
commesse pubbliche a soggetti tradizionalmente esclusi, come le
Universita’, e’ perfettamente in linea con l’intento di circoscrivere
il ricorso all’affidamento diretto: si tratta di un «modus operandi»
che prima della pronuncia menzionata poteva trovare una ualche
giustificazione’ nella considerazione secondo la quale, essendo al
mondo della ricerca precluso all’origine l’accesso al mercato dei
contratti pubblici, lo strumento dell’accordo convenzione-contratto
permetteva alla stazione appaltante di assicurarsi la collaborazione
sinergica con un polo di eccellenza, come il settore universitario,
non altrimenti conseguibile. Essendo, pero’, profondamente mutata
l’interpretazione dell’art. 34 del Codice, la pratica descritta non
ha piu’ ragion d’essere.
La giurisprudenza comunitaria, pertanto, ritiene legittimo il
ricorso a forme di cooperazione pubblico-pubblico attraverso cui piu’
amministrazioni assumono impegni reciproci, realizzando
congiuntamente le finalita’ istituzionali affidate loro, purche’
vengano rispettati i presupposti sopra specificati. Anche il
Parlamento Europeo, richiamando gli insegnamenti della Corte di
Giustizia, nella risoluzione del 18 maggio 2010, ha ribadito la
legittimita’ di forme di collaborazione pubblico-pubblico che «non
rientrino nel campo d’applicazione delle direttive sugli appalti
pubblici, a condizione che siano soddisfatti tutti i seguenti
criteri:
lo scopo del partenariato e’ l’esecuzione di un compito di
servizio pubblico spettante a tutte le autorita’ locali in questione,
il compito e’ svolto esclusivamente dalle autorita’ pubbliche in
questione, cioe’ senza la partecipazione di privati o imprese
private,
l’attivita’ in questione e’ espletata essenzialmente per le
autorita’ pubbliche coinvolte.
Sul versante dell’ordinamento nazionale, la legittimita’
dell’impiego dello strumento convenzionale e’ assicurata dalla
previsione contenuta nel primo comma dell’art. 15 della legge 7
agosto 1990, n. 241, secondo cui: «le amministrazioni pubbliche
possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo
svolgimento in collaborazione di attivita’ di interesse comune» (cfr.
TAR Puglia, Lecce, Sez. 2 febbraio 2010, n. 417 e n. 418
sull’interpretazione dell’art. 90, comma 1, lett. c del Codice).
Tuttavia, per evitare che la disposizione possa prestare il fianco
ad interpretazioni che si risolvano in una elusione della normativa
sugli appalti pubblici, si ritiene necessario precisare i limiti che
il ricorso alla normativa in commento incontra:
1. l’accordo deve regolare la realizzazione di un interesse
pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno
l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla
luce delle finalita’ istituzionali degli enti coinvolti;
2. alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di
compiti e responsabilita’;
3. i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono
l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese
sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio
corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno;
4. il ricorso all’accordo non puo’ interferire con il
perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in
tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e
l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. Pertanto;
la collaborazione tra amministrazioni non puo’ trasformarsi in una
costruzione di puro artificio diretta ad eludere le norme menzionate
e gli atti che approvano l’accordo, nella motivazione, devono dar
conto di quanto su esposto.
In riferimento al punto 1, si sottolinea il fatto che la
collaborazione deve avere come finalita’ la realizzazione di un
interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti e che gli
stessi hanno l’obbligo di perseguire come compito principale.
Strettamente correlato al ragionamento appena svolto e’ quello
relativo al significato da attribuire all’espressione «per
disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivita’ di
interesse comune» di cui al primo comma dell’art. 15 della legge
241/1990, la cui formulazione, per quanto generica, sotto il profilo
oggettivo pare circoscrivere, per le pubbliche amministrazioni, la
possibilita’ di stipulare accordi alle ipotesi in cui occorra
disciplinare un’attivita’ che risponde non solo all’interesse di
entrambe le parti, ma che e’ anche comune. In proposito si specifica
che il citato art. 15 prefigura un modello convenzionale attraverso
il quale le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio di
funzioni proprie in vista del conseguimento di un risultato comune in
modo complementare e sinergico, ossia in forma di «reciproca
collaborazione» e nell’obiettivo comune di fornire servizi
«indistintamente a favore della collettivita’ e gratuitamente» (cfr.
Cassi civ., 13 luglio 2006, n. 15893). Si comprende allora perche’
l’art. 15 in commento non risulti in contrasto con la normativa a
tutela della concorrenza: nel caso in esame le amministrazioni
decidono di provvedere direttamente con propri mezzi allo svolgimento
dell’attivita’ ripartendosi i compiti, il che vale a dire,
trattandosi di una collaborazione, che entrambi i soggetti forniscono
un proprio contributo.
Discorso diverso, invece, nel caso in cui un ente si procuri il
bene di cui necessita per il conseguimento degli obiettivi assegnati
a fronte del pagamento del rispettivo prezzo: in questa situazione,
sia che ci si rivolga ad un privato, sia che ci si rivolga ad un
soggetto pubblico, e’ difficile sostenere l’applicabilita’ dello
schema della collaborazione, atteso che si e’ di fronte ad uno
scambio tra prestazioni corrispettive che risponde alla logica del
contratto’ e che percio’ richiede, in assenza di altre circostanze
esimenti, 1′ espletamento di una gara pubblica.
Le argomentazioni riportate trovano riscontro in alcune sentenze
del giudice amministrativo (cfr. TA.R Puglia, Lecce, sez. n. 1791 del
21 luglio 2010) secondo cui «difetta l’interesse comune nell’accordo
interamministrativo quando un’amministrazione ha inteso acquisire da
un’altra amministrazione un servizio di proprio esclusivo interesse
verso corrispettivo…. …. La presenza di un corrispettivo e’
dunque da considerarsi quale elemento sintomatico della
qualificazione dell’accordo alla stregua di appalto pubblico, da
assoggettare alla relativa disciplina secondo le prescrizioni del
codice degli appalti.».
Sulla base di quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO

Ritiene che:
1. l’elenco riportato nell’art. 34 del decreto legislativo
163/2006 non e’ da considerarsi esaustivo dei soggetti di cui e’
ammessa la partecipazione alle gare indette per l’affidamento dei
contratti pubblici;
2. gli accordi tra amministrazioni non possono essere stipulati
in contrasto con la normativa comunitaria, in particolare non devono
interferire con il perseguimento dell’obiettivo della libera
circolazione dei servizi e dell’apertura del mercato degli appalti
pubblici alla concorrenza, nel rispetto dei principi illustrati nella
presente determinazione.

Il presidente: Brienza
Il relatore: Calandra

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 20 ottobre 2010

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