AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 3 giugno 2010 | Ingegneri.info

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 3 giugno 2010

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 3 giugno 2010 - Procedimento per il rilascio del nulla osta a nuova attestazione di qualificazione SOA su istanza dell'impresa cui sia stata dichiarata decaduta l'attestazione a seguito di accertamento di false dichiarazioni; indicazioni interpretative dell'articolo 17, comma 1, lett. m) del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34. (Determinazione n. 3). (10A08438) - (GU n. 162 del 14-7-2010 )

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI
E FORNITURE

DETERMINAZIONE 3 giugno 2010

Procedimento per il rilascio del nulla osta a nuova attestazione di
qualificazione SOA su istanza dell’impresa cui sia stata dichiarata
decaduta l’attestazione a seguito di accertamento di false
dichiarazioni; indicazioni interpretative dell’articolo 17, comma 1,
lett. m) del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000,
n. 34. (Determinazione n. 3). (10A08438)

Premessa

Con determinazione n. 6 del 15 novembre 2006 l’Autorita’ ha fornito
indicazioni in ordine al procedimento di controllo sulle attestazioni
di qualificazione ai sensi del combinato disposto degli articoli 14 e
16 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e dell’articolo 6, comma 7,
lett. m) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (d’ora innanzi, il
“Codice”).
In particolare, con la citata determinazione e’ stato chiarito che il
procedimento di controllo sulle attestazioni mira a verificare che
l’attestazione di qualificazione sia stata emessa nel pieno rispetto
dei requisiti indicati nel predetto regolamento al fine di evitare
l’immissione e la permanenza nel mercato di attestazioni fondate su
false documentazioni. Inoltre e’ stato affermato che nel procedimento
de quo rileva il fatto oggettivo della mancanza di veridicita’ dei
documenti prodotti in sede di qualificazione e che tale circostanza,
idonea ad incidere sul requisito di affidabilita’ professionale,
comporta la decadenza dell’attestazione (cosi’ anche TAR Lazio, sez.
III, 29 dicembre 2006, n. 16399). E’ stato poi precisato che la
restituzione dell’attestazione di qualificazione alla SOA emittente
non arresta il relativo procedimento di controllo, che deve
concludersi con un accertamento in ordine alla veridicita’ della
documentazione presentata dall’impresa.
L’Autorita’ ha tuttavia evidenziato che la ricerca in ordine alla non
imputabilita’ soggettiva dell’alterazione documentale o alla buona
fede nelle dichiarazioni rese dall’impresa che ha conseguito
l’attestazione acquista rilevanza ai fmi del rilascio di nuova
attestazione. Cio’ in quanto in caso di falso non imputabile, ai
sensi dell’articolo 17, comma 1 lett. m), del d.P.R. n. 34 del 2000,
sussistera’ il requisito di ordine generale di non aver reso false
dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per
l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di
qualificazione (cosi’ anche Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2005, n.
129).
Analogamente va considerata la situazione dell’impresa nel caso in
cui la SOA, nell’ambito dell’istruttoria necessaria per la verifica
dei requisiti di qualificazione ai sensi dell’articolo 15 del d.P.R.
n. 34/2000, abbia riscontrato la falsita’ dei documenti prodotti ed
abbia percio’ negato il rilascio dell’attestato.
Con la presente determinazione l’Autorita’ intende stabilire le
regole del procedimento per il nulla osta al rilascio di nuova
attestazione da parte delle SOA a seguito di istanza dell’impresa cui
sia stata dichiarata decaduta l’attestazione per falsa dichiarazione
o cui sia stata negata l’attestazione per gli stessi motivi.

1. Durata del periodo di interdizione

L’articolo 17 del d.P.R. n. 34/2000, recante i requisiti di ordine
generale necessari ai fmi della qualificazione per l’affidamento di
lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, alla lett. m)
stabilisce il divieto ad ottenere l’attestazione per le imprese che
abbiano fornito dichiarazioni o documentazione non veritiere in sede
di qualificazione, senza alcun limite temporale. L’Autorita’ ha
suggerito al riguardo un’indicazione in via interpretativa (cfr.
determinazioni n. 16/23-2001, n. 6/2004, n. 1/2005), ritenendo che,
in analogia con la fattispecie di cui all’articolo 75 del d.P.R.
n.554/1999 (oggi articolo 38 del Codice), la sanzione interdittiva
alla qualificazione operi per il periodo di un anno dall’inserimento
nel casellario informatico della notizia della falsa dichiarazione.
Cio’ in quanto la preclusione sine die all’attestazione – il cui
possesso e’ condizione necessaria nel nostro ordinamento per la
realizzazione di lavori pubblici – senza possibilita’ per l’impresa
di ottenere una nuova attestazione, risulterebbe contraria ai
principi di ragionevolezza e proporzionalita’, oltre a comportare un
ingiustificato differente apprezzamento del medesimo fatto laddove si
consideri che l’articolo 75, comma 1, lett. h) del d.P.R. n. 554/1999
ed ora l’articolo 38, comma 1, lett. h) del Codice, prevedono
espressamente la durata annuale con riferimento alla sanzione
interdittiva dalla partecipazione alle gare d’appalto in caso di
falsa dichiarazione, resa dai concorrenti, sulle condizioni rilevanti
per la partecipazione stessa.
L’interpretazione proposta dall’Autorita’ dell’articolo 17 del d.P.R.
n. 34/2000, non contestata dal giudice amministrativo (cfr. TAR
Lazio, sez. III, n. 6622/2006), trova ulteriore conforto anche nelle
disposizioni in materia di qualificazione contenute nelle previsioni
del regolamento di attuazione del Codice, ex articolo 5 del d.lgs.
n.163/2006. In particolare, agli articoli 78 e 79 di tale disciplina
e’ previsto che, in caso di mancato rilascio o decadenza
dell’attestazione per falsa documentazione, con riguardo sia ai
requisiti di ordine generale sia ai requisiti di ordine speciale,
l’effetto interdittivo al conseguimento di un nuovo attestato e’
limitato ad un anno dall’iscrizione nel casellario dell’informazione
relativa al falso, decorso il quale l’iscrizione perde efficacia.
La citata previsione regolamentare costituisce attuazione
dell’articolo 40 del Codice, concernente il sistema di qualificazione
dei soggetti esecutori di lavori pubblici, ove e’ demandata al
regolamento la defmizione dei requisiti di ordine generale in
conformita’ all’articolo 38 e costituisce pertanto attuazione anche
dell’articolo 38, comma 1, lett. m-bis).
La formulazione delle due norme sembrerebbe evidenziare una parziale
difformita’ che puo’ tuttavia trovare una ratio tenendo conto delle
diverse fattispecie a cui si riferiscono le due disposizioni:
l’articolo 38 del Codice concerne la valutazione dei requisiti
generali effettuata in sede di ogni singola gara per l’affidamento di
tutti i contratti pubblici; l’articolo 17 del d.P.R. n. 34/2000
attiene alla valutazione degli stessi requisiti ai diversi, seppur
concorrenti, fmi del rilascio dell’attestazione di qualificazione SOA
la quale costituisce condizione necessaria e sufficiente per la
dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacita’ tecnica e
fmanziaria dell’impresa affidataria di lavori pubblici.
Al fine pertanto di evitare il rischio di una irrazionalita’ del
quadro normativo, occorre fornire una lettura coordinata delle due
norme: in tal senso la previsione dell’articolo 38 lett. m-bis)
sarebbe volta a consentire di pubblicizzare a tutte le stazioni
appaltanti la notizia della decadenza dell’attestazione e
parallelamente ad estendere a tutti gli affidamenti di qualunque
contratto ricadente nel Codice la preclusione alla partecipazione
(cfr. parere n. 248/2008 “Se e’ pacifico, infatti, che non occorre
l’attestazione di qualificazione per partecipare alle gare per
l’affidamento di servizi, e’ comunque esigenza primaria del sistema
garantire che l’aspirante contraente della p.a. per l’affidamento di
un appalto di servizi sia un soggetto moralmente affidabile, che non
abbia mai reso dichiarazioni false che hanno condotto alla
sospensione o alla revoca dell’attestazione SOA, ben potendo
verificarsi l’ipotesi che il prestatore di servizi sia in possesso di
un attestato di qualificazione SOA”). E’ evidente, inoltre, che in
virtu’ dell’articolo 38, comma 1, lett. m-bis), il divieto di
partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici si
estende anche alle gare d’appalto di lavori di importo inferiore a
150.000 euro, per le quali non e’ richiesto il possesso
dell’attestato SOA.
La previsione dell’articolo 38, comma 1, lett. m-bis), troverebbe una
sua ratio anche nella particolare natura dell’attestazione di
qualificazione che ha un’efficacia prolungata nel tempo e puo’ essere
soggetta a rinnovo anche prima della scadenza. Al riguardo, occorre
considerare che (come precisato dall’Autorita’ nella determinazione
n. 5/2004) nel casellario informatico sono presenti, oltre alle
attestazioni in corso di validita’, anche quelle non piu’ valide in
quanto sostituite da quelle in corso di validita’ oppure ritirate o
annullate e, quindi, per ogni impresa qualificata e’ possibile
conoscere non solo l’attestazione in corso di validita’ ma anche lo
storico di quelle che non lo sono piu’.
L’iscrizione nel casellario della decadenza di una determinata
attestazione di qualificazione ha la fmalita’ di precisare pertanto
che, ai fini della partecipazione, l’operatore non puo’ avvalersi di
un’altra attestazione storica anche se non scaduta.
Cio’ anche alla luce del fatto che l’attestazione di qualificazione
e’ una “patente” abilitante la quale evidentemente non puo’ essere
che una sola. Una duplicazione di attestazioni per i medesimi
requisiti contrasterebbe con il principio di certezza del diritto. La
rinnovazione dell’attestazione, alla scadenza quinquennale,
rappresenta una nuova attestazione e il fatto che essa possa essere
chiesta anche prima della scadenza, ex articolo 15 del d.P.R. n.
34/2000, per incrementi di classifiche e categorie, conferma che il
sistema presuppone l’esistenza di una sola attestazione (“pertanto
deve ritenersi che quando un soggetto … chiede un’ulteriore
attestazione per il riconoscimento degli stessi o di superiori
requisiti abilitativi, il rilascio della seconda attestazione
costituisce rinuncia … alla prima secondo il meccanismo del rinnovo
dell’attestazione”, cfr. TAR Lazio, sez. III, 11 novembre 2009, n.
11088).
In altri termini con la disposizione dell’articolo 38, comma 1, lett.
m-bis) il legislatore avrebbe voluto affermare che l’operatore
economico per essere abilitato a partecipare alle gare ha sempre
bisogno di una nuova attestazione rilasciata in data successiva a
quella relativa alla data di inserimento nel casellario della notizia
della decadenza dell’attestazione. La nuova attestazione puo’ essere
ottenuta o a seguito della “riabilitazione” che l’Autorita’, la
giurisprudenza ed il regolamento attuativo hanno individuato nel
decorso di un periodo di un anno, trascorso il quale l’operatore puo’
essere riattestato, o nel caso di falso non imputabile, in quanto
ricorrerebbe il requisito di ordine generale di cui all’articolo 17,
comma 1, lett. m); la non imputabilita’ deve essere provata
dall’interessato (cfr. Tar Lazio, sez. III, 2 febbraio 2009, n. 939).
La ricostruzione del quadro normativo e l’interpretazione offerta
risultano maggiormente ragionevoli alla luce degli elementi necessari
per la valutazione in ordine alla affidabilita’ delle imprese.
Prospettare infatti un’interpretazione dell’articolo 38, comma 1
lett. m-bis), ai sensi della quale la produzione di false
dichiarazioni o falsa documentazione in sede di qualificazione
determina l’interdizione dell’impresa sine die dalle gare d’appalto,
oltre che contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalita’,
comporterebbe un’ingiustificata disparita’ di valutazione per un
medesimo fatto (false dichiarazioni) e andrebbe in senso contrario al
rilevante ruolo che il decorso del tempo ha nell’apprezzamento della
ricorrenza degli altri requisiti generali previsti dall’articolo 38
del Codice, al fine di verificare se l’esame della fattispecie
concreta porti a ritenere scarsamente affidabile il soggetto
partecipante.
Sulla base delle considerazioni svolte, si e’ dell’avviso di
confermare che – nel caso in cui l’impresa abbia reso dichiarazioni
non veritiere in sede di rilascio dell’attestazione di qualificazione
– il divieto previsto dall’articolo 17, comma 1, lett. m), del d.P.R.
n. 34/2000 in merito al rilascio dell’attestazione di qualificazione,
nonche’ in merito all’esito positivo della verifica triennale, opera
per il periodo di un anno e decorre dalla data di inserimento nel
casellario informatico dell’annotazione in ordine alle dichiarazioni
non veritiere rese dall’impresa.
Nucleo basilare per l’effetto preclusivo di entrambe le norme –
articolo 38, comma 1, lett. m-bis) e articolo 17, comma 1, lett. m) –
e’ quindi l’iscrizione nel casellario di apposita annotazione da
parte dell’Autorita’ che pubblicizzi le false dichiarazioni o la
produzione di falsa documentazione da parte dell’impresa: dal momento
dell’iscrizione decorre infatti il termine di un anno entro il quale
ha efficacia la causa di esclusione di cui all’articolo 38 lett.
m-bis) ed oltre il quale l’impresa potra’ richiedere una nuova
attestazione.
Ne consegue che, per quanto riguarda l’ambito relativo alla
qualificazione, decorso il termine di un anno dall’inserimento nel
casellario informatico ex articolo 27 del d.P.R. n. 34/2000 della
notizia della decadenza o del diniego dell’attestazione per false
dichiarazioni o per la presentazione di falsa documentazione,
l’impresa interessata puo’ stipulare con la SOA il contratto di
attestazione e conseguire la qualificazione al ricorrere dei
presupposti previsti dal d.P.R. 34/2000.
L’effetto preclusivo di un anno all’ottenimento dell’attestazione di
qualificazione decorrente dalla data di inserimento nel casellario
informatico dell’informazione in ordine alle decadenza
dell’attestazione per dichiarazioni non veritiere puo’ tuttavia
venire a cessare a seguito dell’accertamento della non imputabilita’;
cio’ in quanto in caso di falso non imputabile, ai sensi
dell’articolo 17, comma 1, lett. m), del d.P.R. n. 34 del 2000,
sussistera’ il requisito di ordine generale di non aver reso false
dichiarazioni circa il possesso dei requisiti previsti per
l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di
qualificazione.
Di conseguenza occorre indicare le modalita’ del procedimento di
valutazione dell’imputabilita’ o meno all’impresa della falsa
documentazione prodotta e/o delle dichiarazioni non veritiere rese in
fase di qualificazione ed individuare il soggetto deputato ad
effettuare tale valutazione.

2. Modalita’ del procedimento e soggetto deputato a valutare la
non imputabilita’

Il procedimento per la verifica della “non imputabilita’” ha come
presupposto l’iscrizione nel casellario della notizia della decadenza
o del diniego dell’attestazione per l’avvenuta presentazione di false
dichiarazioni e/o documentazioni.
Le imprese nei cui confronti sia stata applicata la decadenza
dell’attestato SOA o il diniego dell’attestazione per aver prodotto
falsa documentazione o reso dichiarazioni mendaci in fase di
qualificazione possono presentare, infatti, istanza per ottenere una
nuova attestazione e in tal modo l’impresa che ritenga di non essere
responsabile della produzione documentale non veritiera ha la
possibilita’ di tornare ad operare nel settore dei contratti pubblici
in un momento anteriore alla scadenza del periodo interdittivo di un
anno.
In sede di istanza di nuovo contratto occorrera’ che sia l’impresa –
in qualita’ di soggetto interessato ad ottenere il rilascio di una
nuova attestazione – a dimostrare la sua totale estraneita’ alla
accertata alterazione documentale e/o falsa dichiarazione, posto che
la richiesta di riattestazione implica la necessaria valutazione
circa l’eventuale non imputabilita’ all’impresa della falsa
documentazione prodotta e/o delle dichiarazioni non veritiere rese in
fase di qualificazione.
La valutazione dell’istanza di non imputabilita’ e’ infatti un
procedimento distinto rispetto al procedimento di controllo della
sussistenza oggettiva del falso, in quanto si basa su presupposti
diversi e si svolge, altresi’, secondo modalita’ e criteri di
valutazione differenti.
Ragioni di snellezza e di semplificazione consentono, tuttavia,
nell’ipotesi in cui il procedimento di valutazione e di accertamento
del falso in termini oggettivi venga istruito dall’Autorita’, di
rendere contestuale lo svolgimento di entrambi i procedimenti qualora
l’impresa, con apposita istanza, chieda che, in caso di accertamento
della non veridicita’ dei documenti prodotti ai fini
dell’attestazione e conseguente dichiarazione di decadenza
dell’attestato, sia valutata altresi’ la non imputabilita’ della
falsa documentazione nei propri confronti. In un’ottica di
economicita’ procedimentale, la decisione in merito alla eventuale
non imputabilita’ del falso, da adottare contestualmente alla
dichiarazione di decadenza dell’attestazione e solo in presenza di
tutti gli elementi utili ai fini di una compiuta valutazione della
singola fattispecie, consentirebbe all’impresa istante di poter
stipulare un nuovo contratto di attestazione senza dover attendere
l’anno di interdizione.
L’istanza di riattestazione da’ quindi luogo ad un procedimento “di
secondo grado” diretto a valutare la non imputabilita’ all’impresa
della accertata falsita’ di documenti e/o dichiarazioni. Si ritiene
che il soggetto legittimato a compiere tale valutazione sia
necessariamente l’Autorita’ nella sua veste di organo terzo e
imparziale, in virtu’ del suo ruolo di garante dell’efficienza e
corretto funzionamento del mercato, nonche’ della funzione di
vigilanza sul sistema di qualificazione. L’Autorita’ e’ dunque
destinataria delle istanze di nuova attestazione e svolge il
procedimento in contraddittorio sia con l’impresa interessata sia con
la SOA che ha rilasciato l’attestazione poi decaduta.
Laddove il procedimento avviato dall’Autorita’ si concluda con
l’insussistenza dell’imputabilita’, ne sara’ data pubblicita’ nel
casellario informatico.

3. Nozione di imputabilita’

Occorre ora definire il concetto di “imputabilita’ della falsa
attestazione”.
Al riguardo si ritiene che l’imputabilita’ all’impresa della falsita’
documentale, che preclude, prima del decorso di un anno, il
conseguimento di una nuova attestazione, deve essere intesa in
termini di riferibilita’ soggettiva e oggettiva del fatto all’impresa
che ha compiuto l’azione con violazione degli ordinari parametri dei
doveri di diligenza.
L’impresa quale persona giuridica agisce peraltro per mezzo dei suoi
organi, con i quali e’ in rapporto di immedesimazione funzionale ed
organica. E dunque, i soggetti rappresentativi dell’impresa,
particolarmente quando sono posti in posizione apicale nella sua
struttura organizzativa ed operativa, impersonano l’impresa stessa,
di modo che la colpevolezza di tali soggetti nella commissione di
determinati fatti comportanti misure sanzionatorie amministrative e’
ad un tempo colpevolezza personale del soggetto persona fisica che
materialmente ha commesso il fatto e colpevolezza “organizzatoria”
dell’impresa nella cui sfera ricadono le conseguenze del fatto.
Nel caso di fatti antigiuridici ricollegabili alla condotta di
soggetti posti in posizione organica apicale, per i quali pienamente
opera il principio di identificazione dell’organo con la persona
giuridica di riferimento, l’imputazione del fatto all’impresa e’ da
valutare con particolare rigore. Con riguardo ai fatti commessi dai
dipendenti l’ente e’ amministrativamente responsabile delle false
dichiarazioni rese dai medesimi nel caso in cui il comportamento sia
stato reso possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o
vigilanza; tale inosservanza resta esclusa, insieme alla
responsabilita’, se l’ente dimostri di avere adottato ed attuato in
modo efficace, prima della commissione del fatto, un modello di
organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire fatti della
specie di quello verificatosi.
Il modello strutturale dell’impresa deve prevedere, in relazione alla
natura e alla dimensione dell’organizzazione nonche’ al tipo di
attivita’ svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento
dell’attivita’ nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare
tempestivamente situazioni di rischio.
L’efficace attuazione del modello richiede, pertanto, il possesso di
una serie di caratteristiche funzionali e strutturali quali: una
verifica periodica e l’eventuale modifica dello stesso modello ove
siano scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero
quando intervengano mutamenti nell’organizzazione o nell’attivita’;
ovvero un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato
rispetto delle misure indicate nel modello.
La circostanza che la produzione documentale non veritiera sia
riferibile al precedente amministratore della societa’, al quale,
proprio per questo, sia stato revocato il mandato e che si sia poi,
comunque, dimesso dalla carica, non e’ sufficiente ad escludere la
imputabilita’ all’impresa degli atti compiuti da detto
amministratore.
Analoga considerazione in ordine alla riferibilita’ all’impresa deve
essere svolta anche qualora essa si avvalga, nei rapporti con la
pubblica amministrazione, di un soggetto terzo, estraneo alla propria
organizzazione stabile, in quanto rileva unicamente il fatto che, a
seguito della valutazione da parte dell’impresa dell’opportunita’ di
ricorrere ad un professionista esterno per l’espletamento di
determinati compiti, il terzo sia formalmente qualificato ad agire
per conto e nell’interesse della stessa (cosi’ anche TAR Lazio, sez
III, 29 aprile 2010, n. 8809). L’impresa non e’ dunque esonerata
–neanche in tale ipotesi – dal controllare le modalita’ con cui e’
svolto l’incarico, attese le conseguenze ricollegabili agli atti
posti in essere dal soggetto terzo.
In sostanza l’imputabilita’ all’impresa di una produzione documentale
non veritiera utilizzata ai fini del conseguimento da parte
dell’impresa stessa di un’attestazione SOA puo’ essere esclusa solo
quando la falsita’ sia stata prodotta da soggetti terzi totalmente
estranei all’impresa e sempre che la falsita’ medesima sia maturata
al di fuori di ogni possibile controllo da parte della stessa,
verificabile alla stregua degli ordinari parametri di diligenza
richiesti. Non si deve far riferimento ad una nozione soggettiva di
colpa, ma ad una nozione oggettiva per cui la colpa consiste
nell’inosservanza della normale diligenza, intesa come sforzo
volitivo e tecnico da parametrare ad obiettivi canoni sociali e
professionali di condotta (cosi’ anche TAR Lazio, sez. III,
n.8809/2010 cit.).
Ulteriori e diverse interpretazioni del concetto di imputabilita’
rischiano di produrre effetti distorsivi della norma. In particolare,
la tesi favorevole ad esprimere l’imputabilita’ dell’impresa in
termini esclusivamente penali, facendo coincidere la responsabilita’
effettiva con la pronuncia di una sentenza di condanna definitiva da
parte del giudice penale (pronuncia che spesso interviene in esito ai
processi nei diversi grado di appello), condurrebbe ad integrare gli
estremi di cui all’articolo 17, comma 1, lett. c), del d.P.R. n.
34/2000 [sentenza passata in giudicato o decreto penale di condanna
per reati incidenti sulla moralita’ professionale dell’impresa], che
configura diversa ed ulteriore ipotesi di preclusione al
conseguimento dell’attestato di qualificazione. Inoltre, l’attesa
dell’accertamento in via defmitiva del falso e della colpevolezza
dell’autore della dichiarazione da parte dell’autorita’ penale trova
il suo limite nell’assenza di una previsione, nel procedimento
amministrativo, circa la pregiudizialita’ necessaria dell’azione
penale rispetto a quella amministrativa (cosi’ anche Cons. Stato,
sez. V, 18 gennaio 2006, n.122; TAR Lazio, sez. III, 18 aprile 2007,
n.3389), la quale e’ volta a tutelare tempestivamente l’interesse
pubblico.
La riferibilita’ all’impresa della falsa dichiarazione e/o falsa
documentazione richiede un’indagine caso per caso, con un livello di
approfondimento tale da giungere ad un ragionevole giudizio di
responsabilita’ dell’impresa nel senso della riconducibilita’ del
falso alla sfera volitiva o cognitiva dell’ imprenditore.

4. Responsabilita’ del cessionario per false dichiarazioni rese
dall’impresa cedente e/o per la produzione di falsa documentazione
riferibile all’impresa cedente

L’articolo 15, comma 9, del d.P.R. n. 34/2000 ammette per l’ipotesi
di trasferimento di azienda o di un ramo di essa, la possibilita’,
per l’impresa subentrante, di avvalersi dei requisiti di
qualificazione posseduti dal cedente, eventualmente cumulandoli.
Frequentemente si e’ verificato che l’impresa cessionaria, attestata,
ha imputato la responsabilita’ dei falsi alla cedente e, in tal caso,
occorre valutare se possa considerarsi fatto idoneo alla
insussistenza della responsabilita’ dell’impresa l’ipotesi di
cessione d’azienda.
Nella fattispecie al cessionario d’azienda non potra’ essere
addebitata, ai fini della qualificazione, la produzione di falsa
documentazione proveniente dal cedente, qualora lo stesso cessionario
dimostri l’impossibilita’ di rilevare il falso con l’uso
dell’ordinaria diligenza. In sostanza la non imputabilita’ potra’
escludersi non solo nei casi di collegamento societario, peraltro da
valutarsi secondo i ricordati criteri di collegamento strutturale e
funzionale, ma in tutte le ipotesi in cui la falsita’ sia agevolmente
rilevabile da parte del cessionario.
Si conferma, inoltre, quanto gia’ affermato nella determinazione n. 5
del 2003 per l’ipotesi di richiesta di qualificazione di un’impresa
che si avvalga dei requisiti di altra impresa cui sia stata annullata
o dichiarata decaduta l’attestazione SOA, durante l’anno di
interdizione dalla partecipazione alle gare e dalla stipula di un
nuovo contratto di attestazione. In particolare, evidenti ragioni di
garanzia della effettivita’ della sanzione costituita
dall’annullamento dell’attestazione SOA impongono di estendere il
divieto di acquisire la qualificazione durante l’anno di interdizione
dalle gare e dalla stipula di un nuovo contratto di attestazione
anche alle imprese cessionarie, conferitarie, locatarie, ecc., di
azienda o di ramo proveniente dall’impresa direttamente colpita
dall’annullamento dell’attestazione.
Tale estensione del divieto opera nel senso di impedire che l’impresa
avente causa si qualifichi, in tutto o in parte, utilizzando
requisiti di ordine speciale posseduti originariamente dall’impresa
dante causa colpita dall’interdizione. Gli organismi di attestazione,
al fine di verificare l’operativita’ del divieto, oltre a consultare
il casellario per riscontrare la presenza a carico della cedente di
eventuali annotazioni di decadenza dell’attestato per falsa
documentazione, dovranno accertare, con l’utilizzo dei supporti
informatici o presso la SOA della cedente, che non sia stato avviato
il procedimento ex articolo 40, comma 9-ter del Codice. Tale verifica
deve risultare agli atti del fascicolo contenente tutta la
documentazione relativa all’attestazione dell’impresa anche mediante
la stampa dell’avvenuta consultazione degli archivi informatici. Il
medesimo divieto, invece, non opera qualora la qualificazione
dell’impresa avente causa si fondi esclusivamente sui requisiti
originariamente maturati in capo a quest’ultima, senza alcun apporto,
quindi, da parte dell’impresa direttamente colpita dal provvedimento
di annullamento dell’attestazione.

5. Contenuti dell’istanza per il rilascio del nulla osta ai fini
di una nuova attestazione

L’istanza puo’ essere presentata all’Autorita’ dal legale
rappresentante dell’impresa, ovvero dal procuratore munito di mandato
risultante dalla stessa istanza, che intenda stipulare un nuovo
contratto di attestazione solo dopo aver ricevuto il provvedimento di
decadenza dell’attestazione per falsa dichiarazione e/o falsa
documentazione e la relativa comunicazione di annotazione nel
casellario informatico, salvo i casi di contestualita’ dei due
procedimenti.
L’impresa, a pena di improcedibilita’, deve corredare l’istanza con
ogni documentazione idonea a comprovare l’estraneita’ alla
alterazione documentale e l’impossibilita’ della stessa di conoscere
la falsita’ della documentazione o della dichiarazione con l’uso
della normale diligenza.
L’impresa cessionaria deve corredare la propria istanza di nuovo
contratto di attestazione della documentazione ritenuta utile a
dimostrare la propria non imputabilita’ e l’estraneita’ alle falsita’
riconducibili alla cedente, nonche’ della seguente ulteriore
documentazione richiesta a pena di improcedibilita’:

1) atto di cessione regolarmente registrato presso la Camera di
Commercio;
2) documento consistente in atto allegato alla cessione o relazione
giurata da cui risultino, laddove non esplicitamente dettagliati
nell’atto di cessione, i requisiti materiali (attrezzature,
immobili, personale, direttore tecnico, ecc.) e immateriali
acquisiti e la loro consistenza economica, nonche’ il prezzo
pattuito e la prova dell’avvenuto pagamento, con eventuale
documentazione a corredo;
3) atto pubblico richiesto a pena di nullita’, con indicazione degli
elementi suindicati in quanto compatibili con la natura dell’atto,
in caso di donazione di azienda;
4) relazione da cui risulti la consistenza dell’impresa prima
dell’acquisizione del ramo d’azienda;
5) dichiarazione sostitutiva del legale rappresentante, ai sensi
dell’articolo 47 del d.P.R. n. 445/2000, che attesti
l’esistenza/inesistenza di situazioni di controllo o di
collegamento o di qualsiasi altro legame, diretto o indiretto, con
l’impresa cedente (specificando, in caso affermativo, in cosa si
concretizzi il collegamento o il legame con il soggetto cedente e
perche’ lo si ritenga ininfluente);
6) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’articolo n. 47 del d.P.R.
n. 445/2000, del legale rappresentante e del direttore tecnico
nonche’ dei soci, in merito allo stato di famiglia, con indicazione
del coniuge, dei figli, dei genitori, dei fratelli e delle sorelle;
7) visura camerale storica dell’impresa cessionaria.

L’Autorita’, acquisita la documentazione richiesta a pena di
improcedibilita’, comunica all’impresa e alla SOA l’avvio del
procedimento. La documentazione a corredo dell’istanza non fa venire
meno la facolta’ dell’Autorita’ di chiedere ulteriori integrazioni o
chiarimenti in ragione di specifiche esigenze inerenti l’istruttoria.

Sulla base di quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO

Ritiene che
1. decorso il termine di un anno dall’inserimento nel casellario
della notizia della decadenza o del diniego dell’attestazione per
false dichiarazioni o per la presentazione di falsa documentazione,
l’impresa interessata puo’ attestarsi al ricorrere dei presupposti
previsti per il rilascio dell’attestazione di qualificazione;
2. l’Autorita’, in quanto organo terzo ed imparziale, e’ il soggetto
deputato a ricevere e valutare l’istanza dell’impresa cui sia stata
dichiarata decaduta o negata l’attestazione di qualificazione SOA
per aver prodotto falsa documentazione o reso dichiarazioni
mendaci, volta al rilascio del nulla osta al fine di ottenere una
nuova attestazione;
3. l’accertamento in merito alla non riferibilita’ all’impresa del
falso tiene conto della nozione civilistica di imputabilita’,
assumendo rilievo la commissione del fatto con violazione degli
ordinari parametri di diligenza; in tal senso, l’impresa e’
responsabile degli atti posti in essere da soggetti rappresentativi
della stessa o da suoi dipendenti o da soggetti terzi formalmente
qualificati ad agire per conto e nell’interesse dell’impresa, come
specificato nella presente determinazione;
4. in caso di trasferimento di azienda o di un ramo di essa, la
verifica e’ volta ad accertare la non imputabilita’ al soggetto
cessionario della falsa documentazione riconducibile al soggetto
cedente o la buona fede dell’impresa cessionaria nell’utilizzo dei
requisiti dell’impresa cedente;
5. si conferma il divieto stabilito con la determinazione n.5/2003
per effetto del quale non e’ ammissibile la qualificazione di
un’impresa che utilizzi i requisiti di altra impresa cui sia stata
dichiarata decaduta l’attestazione SOA, durante l’anno di
interdizione dalla partecipazione alle gare e dalla stipula di un
nuovo contratto di attestazione, fatto salvo l’avvenuto
accertamento della non imputabilita’ in capo all’impresa
cessionaria;
6. gli organismi di attestazione, al fine di verificare
l’operativita’ del divieto di cui al precedente punto 5, oltre a
consultare il Casellario per riscontrare la presenza a carico della
cedente di eventuali annotazioni di decadenza dell’attestato per
falsa documentazione, dovranno accertare, con l’utilizzo dei
supporti informatici o presso la SOA della cedente, che non sia
stato avviato il procedimento ex art. 40, comma 9-ter del Codice.
Tale verifica deve risultare agli atti del fascicolo contenente
tutta la documentazione relativa all’attestazione dell’impresa.

Roma, 3 giugno 2010

Il Presidente: Giampaolino

Il relatore: Calandra

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 3 giugno 2010

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