AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DETERMINAZIONE 22 gennaio 2003: Concessioni di lavori pubblici ex art. 19, comma 2, della legge n. 109/1994, affidate secondo le modalita' indicate nei successivi articoli 20 e 21, comma 2, lettera b) - Problema relativo alla forma che deve assumere l'offerta "progettuale" - Concessioni aggiudicate in esito a gara preliminare e successiva procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte, ai sensi dell'art. 37-quater, comma 1, lettera b), della medesima legge - Incidenza degli elementi di valutazione di natura "qualitativa" | Ingegneri.info

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI – DETERMINAZIONE 22 gennaio 2003: Concessioni di lavori pubblici ex art. 19, comma 2, della legge n. 109/1994, affidate secondo le modalita’ indicate nei successivi articoli 20 e 21, comma 2, lettera b) – Problema relativo alla forma che deve assumere l’offerta “progettuale” – Concessioni aggiudicate in esito a gara preliminare e successiva procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte, ai sensi dell’art. 37-quater, comma 1, lettera b), della medesima legge – Incidenza degli elementi di valutazione di natura “qualitativa”

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DETERMINAZIONE 22 gennaio 2003: Concessioni di lavori pubblici ex art. 19, comma 2, della legge n. 109/1994, affidate secondo le modalita' indicate nei successivi articoli 20 e 21, comma 2, lettera b) - Problema relativo alla forma che deve assumere l'offerta "progettuale" - Concessioni aggiudicate in esito a gara preliminare e successiva procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte, ai sensi dell'art. 37-quater, comma 1, lettera b), della medesima legge - Incidenza degli elementi di valutazione di natura "qualitativa" - Approfondimento. (Determinazione n. 1/2003). (GU n. 33 del 10-2-2003)

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

DETERMINAZIONE 22 gennaio 2003

Concessioni di lavori pubblici ex art. 19, comma 2, della legge n.
109/1994, affidate secondo le modalita’ indicate nei successivi
articoli 20 e 21, comma 2, lettera b) – Problema relativo alla forma
che deve assumere l’offerta “progettuale” – Concessioni aggiudicate
in esito a gara preliminare e successiva procedura negoziata da
svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due
migliori offerte, ai sensi dell’art. 37-quater, comma 1, lettera b),
della medesima legge – Incidenza degli elementi di valutazione di
natura “qualitativa” – Approfondimento. (Determinazione n. 1/2003).

IL CONSIGLIO
Premesso che:
L’Autorita’, nell’espletamento dei compiti ad essa demandati dalla
legge n. 109/1994, ha analizzato diverse procedure per l’affidamento
di concessioni di lavori pubblici, riscontrando in alcuni bandi di
gara la presenza di una clausola che indicava la progettazione
definitiva dell’opera a farsi quale parte integrante dell’offerta, da
predisporsi – pertanto – gia’ in tale sede e posta quindi come onere
per tutti i concorrenti, nonostante il combinato disposto degli art.
19, comma 2, art. 20 e art. 21, comma 2, lettera b), della legge n.
109/1994 risulti chiaro nel precludere una tale facolta’ alle
stazioni appaltanti.
Rilevata la suddetta anomalia, veniva avviata un’indagine
conoscitiva relativa agli affidamenti in concessione di costruzione e
gestione posti in essere nel biennio 2000-2001, al fine di acquisire,
in particolare, i dati e gli elementi relativi alla “forma
dell’offerta progettuale” richiesta dalle stazioni appaltanti ai fini
degli affidamenti in concessione.
I dati acquisiti hanno evidenziato l’esistenza di una
“disomogeneita’ interpretativa” da parte delle s.a. circa gli
elementi che – a termini di legge – possono essere richiesti ai
concorrenti in fase di gara ai fini del successivo affidamento in
concessione.
Per questo motivo ed anche alla luce delle modifiche introdotte
nella specifica materia dalla legge n. 166/2002, e’ stata ritenuta
opportuna una pronuncia chiarificatrice da parte di questa Autorita’.
Ritenuto in diritto.
Come e’ noto, l’art. 19, comma 2, della legge n. 109/1994
stabilisce che le concessioni di lavori pubblici “sono contratti
conclusi in forma scritta fra un imprenditore ed una amministrazione
aggiudicatrice, aventi ad oggetto la progettazione definitiva, la
progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici”, mentre il
successivo art. 20, comma 2, chiarisce che esse “sono affidate
mediante licitazione privata ponendo a base di gara un progetto
preliminare corredato, comunque, anche degli elaborati relativi alle
preliminari essenziali indagini geologiche, geotecniche, ideologiche
e sismiche” e che “l’offerta ha ad oggetto gli elementi di cui
all’art. 21, comma 2, lettera b), nonche’ le eventuali proposte di
varianti al progetto posto a base della gara”.
In proposito va subito evidenziato che l’art. 7, comma 1, lettera
l), della legge n. 166/2002 ha apportato una significativa modifica
al predetto comma 2 dell’art. 20, laddove precisa che a base di gara
deve essere posto un “progetto almeno di livello preliminare”, mentre
non ha introdotto alcuna innovazione al testo dell’art. 19, comma 2,
che pone – come detto – la progettazione definitiva tra le
prestazioni contrattuali e quindi la colloca in una fase temporale
successiva a quella dell’aggiudicazione.
Pertanto, stante l’invariato ed inequivocabile contenuto dell’art.
19, comma 2, la suddetta modifica non puo’ significare che alle
stazioni appaltanti venga concessa la facolta’ discrezionale di
richiedere a tutti i concorrenti – gia’ in fase di offerta – la
predisposizione del progetto definitivo, nell’accezione di cui
all’art. 16, comma 4 della legge quadro, ma va interpretata nel senso
che l’amministrazione concedente deve farsi carico di un’attivita’
preventiva tesa alla determinazione di una serie di parametri
“progettuali” che implementino l’elaborazione di livello preliminare,
al fine di consentire la formulazione consapevole dell’offerta da
parte degli interessati, senza far gravare su di essi un indebito
onere.
In tal senso, non puo’ che ribadirsi quanto espresso con la
determinazione n. 12 del 7 marzo 2000, e cioe’ che il progetto
preliminare posto in visione dei concorrenti deve essere “per cosi’
dire arricchito di ulteriori elementi… per corrispondere ad
esigenze che possano trovare giustcazioni solo nelle scelte e
nell’attivita’ della pubblica amministrazione”, mentre la prestazione
di progettazione definitiva deve formare, di regola, parte integrante
dell’oggetto del contratto di concessione – con conseguente suo
espletamento in una fase successiva all’affidamento – da porre a
carico del solo concorrente che in esito alla gara risulta essere
l’effettivo ed unico aggiudicatario.
Per inciso, l’attuale quadro normativo prevede comunque che – in
via preventiva – l’amministrazione concedente fornisca ai concorrenti
una “griglia” alla quale dovra’ attenersi nell’operare le proprie
valutazioni di ordine qualitativo.
Va infatti rammentato che per utilizzare il previsto criterio
dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, l’art. 91 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999 dispone che agli elementi
di valutazione di cui all’art. 21, comma 2, lettera b) della legge
(il prezzo, il valore tecnico ed estetico dell’opera progettata, il
tempo di esecuzione dei lavori, il rendimento, la durata della
concessione, le modalita’ di gestione, il livello e i criteri di
aggiornamento delle tariffe da praticare all’utenza, nonche’ gli
ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da
realizzare) vengano assegnati “pesi” o “punteggi” – globalmente pari
a cento – e che gli stessi debbano essere indicati nel bando di gara,
unitamente ai sub-elementi e relativi “sub-pesi” e “sub-punteggi” in
base ai quali si determina la valutazione qualitativa.
Infine, va considerato che il progetto definitivo ex art. 16, comma
4, della legge quadro, comprende la predisposizione di tutta una
serie di elaborati, taluni dei quali non certamente indispensabili
nella fase di gara relativa all’affidamento della concessione.
A cio’ si aggiunge l’ulteriore considerazione che nell’art. 20
della legge n. 109/1994 e’ assente qualsiasi riferimento alla
progettazione definitiva, poiche’ il dettato normativo si limita ad
affermare che l’affidamento avviene ponendo a base di gara un
progetto preliminare predisposto dall’amministrazione – eventualmente
(ma non necessariamente) variato dall’aggiudicatario – con
l’ulteriore aggiunta che “i lavori potranno avere inizio soltanto
dopo l’approvazione del progetto esecutivo da parte
dell’amministrazione aggiudicatrice.”.
Il mancato esplicito riferimento di cui sopra potrebbe quindi dar
luogo a ritenere che – all’esito dell’offerta corredata di eventuali
varianti proposte dal concorrente-aggiudicatario – non risulti
strettamente necessaria la preventiva e separata redazione del
progetto definitivo, da predisporre pertanto contestualmente a quella
del progetto esecutivo.
Passando ad analizzare la forma che deve essere assunta
dall’offerta progettuale, va innanzitutto ribadito il precedente
concetto per cui, rispetto alla elaborazione di progetto posta a base
di gara, e’ consentito ai concorrenti presentare eventuali e
possibili varianti – giusto art. 87, lettera e), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 – ma nessuna vera e propria
soluzione alternativa, che si discosti dalle scelte generali operate
dalla stazione appaltante.
Come infatti sancito dallo stesso Consiglio di Stato, Sez. V, 30
novembre 2000, n. 6367 (gia’ richiamato nella determinazione n.
53/2000 del 7 dicembre 2000), “le modifiche al progetto predisposto
dall’amministrazione non possono configurare un’alternativa
progettuale, ma devono limitarsi ad innovazioni complementari e
strumentalt nel rispetto delle linee essenziali e dell’impostazione
del progetto di base.”.
Risulta inoltre opportuno sottolineare che l’offerta non puo’
presentarsi in una forma univoca e prestabilita, in quanto la stessa
si modella di volta in volta in relazione all’ordine di importanza
assegnato dall’amministrazione aggiudicatrice agli elementi previsti
dall’art. 21, comma 2, della legge n. 109/1994, da indicare
preventivamente nel bando di gara o nel capitolato speciale d’appalto
in relazione al diverso tipo di opera da realizzare e gestire.
Pertanto, all’incertezza nel definire i contorni precisi della
elaborazione di cui deve farsi carico l’offerente puo’ porre rimedio
la sola stazione appaltante, indicando chiaramente – nell’avviso di
gara – tutti gli elementi di valutazione e i relativi fattori
ponderali in base ai quali la commissione giudicatrice valutera’ le
offerte pervenute.
Diventa conseguentemente necessaria la corretta applicazione
dell’art. 21, comma 2, laddove si chiarisce che gli elementi di
valutazione sono “variabili in relazione all’opera da realizzare”,
per cui – ad esempio – il “valore tecnico ed estetico dell’opera
progettata” potra’ trovarsi ad assumere un peso percentualmente
inferiore quando si dovranno soppesare le offerte relative ad appalti
per la realizzazione di impianti a rete (pubblica illuminazione,
distribuzione gas metano), mentre lo stesso elemento di giudizio
po…

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